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Politik und MarktSicherheit & Verteidigung

Das Ende der Schonzeit: Rückblick Expertenpanel zu sicherheitsrelevanten Beschaffungen beim 15. Polizeikongress in Berlin

DSCN0937aAufbruch sieht anders aus: die Umsetzungsfrist der Richtlinie für sicherheitsrelevante Beschaffungen aus dem Jahr 2009 (RL 2009/81/EG) ist seit über einem halben Jahr verstrichen und noch immer zeichnet sich keine lückenlose Umsetzung in deutsches Recht ab. Vielmehr ist wohl auf längere Sicht – zumindest im Bereich der Liefer- und Dienstleistungen – mit einer „Hybridlösung“ zu rechnen: einer Gemengelage aus nationalen Normen, die Richtlinie umsetzen, und einer ergänzenden Anwendung der unmittelbar anwendbaren Bestimmungen der Richtlinie (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 8.6.2011 – Verg 49/11). Was genau aber bedeutet dies für die Beschaffungspraxis? Dies diskutierte das Expertenpanel “Europäische Beschaffungsregularien im Sicherheitsbereich” beim 15. Polizeikongresses am 14. und 15. Februar in Berlin unter der Leitung von Klaus-Peter Tiedtke (Direktor Beschaffungsamt des BMI).

_MAR0763Frau Camilla Kadri (Referentin des Bundespolizeipräsidiums, Potsdam, Foto* links) stellte dabei die Auftraggebersicht vor, über Einzelheiten der rechtlichen Rahmenbedingungen und Erfahrungen aus der Beratungspraxis referierten Herr Prof. Dr. Heiko Höfler, Rechtsanwalt und Partner der Kanzlei Orrick, Hölters und Elsing, Frankfurt, sowie die Autorin dieses Beitrags.

1. Hintergrund des Panels

Der Europäische Polizeikongress führt als international ausgerichtete Kongressreihe des Behördenspiegels regelmäßig Entscheider aus Politik und Wirtschaft zusammen. Die Konferenz versteht sich als Informations- und Diskussionsplattform für Polizeien, Sicherheits- und Zivilbehörden innerhalb der Europäischen Union. Thema dieses 15. Kongresses war „Vernetzte Sicherheit: Terrorismus, Cyber-Homegrown-International“. Nachdem erfolgreiche Terrorismusbekämpfung nicht zuletzt auch eine Frage des geeigneten Equipments und effizienter Ausrüstungsstrategien ist, war es nur folgerichtig, auch die Frage nach neuen vergaberechtlichen Bestimmungen in das Forum einzubeziehen.

2. Anwendungsbereich: welche Beschaffungen sind betroffen?

_MAR0758Einleitend erläuterte Herr Tiedtke (Foto* links) die Hintergründe der europäischen Beschaffungsrichtlinie und der entsprechenden Entscheidungspraxis des Europäischen Gerichtshofs, um daran anknüpfend zu der Frage überzuleiten, welche Beschaffungen gegenwärtig in den Anwendungsbereich der Richtlinie fallen und inwieweit dies eine Neuerung gegenüber der bisherigen Rechtslage darstellt. Im deutschen Recht maßgebend ist insoweit die Definition verteidigungs- und sicherheitsrelevanter Beschaffungen gemäß § 99 Abs. 7 bis 9 GWB. Vereinfachend gesagt erfasst die Norm Aufträge über die Lieferung von verteidigungs- und sicherheitsrelevanter Ausrüstung sowie Bau-, Liefer- und Dienstleistungsverträge im unmittelbaren Zusammenhang mit dieser Ausrüstung. Verteidigungs- und sicherheitsrelevant ist eine Ausrüstung, wenn sie entweder militärischen Zwecken dient oder wenn sie im Rahmen eines Verschlussachenauftrags beschafft werden soll. Darüber hinaus sind auch verteidigungs- und sicherheitsrelevante Bau- und Dienstleistungen erfasst, also Bau- und Dienstleistungen zu militärischen Zwecken oder im Rahmen eines Verschlusssachenauftrags. Die Einordnung als Verschlusssache folgt dabei entsprechend der Zuordnung zu einer Geheimhaltungsstufe des § 4 SÜG bzw. entsprechender Bestimmungen der Länder. Unterschieden werden die vier Geheimhaltungsstufen VS – Nür für den Dienstgebrauch (NfD), VS – vertraulich, VS – geheim und VS – streng geheim.

_MAR0783Damit lässt sich aus Sicht der Autorin (Foto rechts), die ebenfalls am Panel teilnahm, erkennen, dass die Einstufung eines Auftrags als VS – vertraulich oder höher zukünftig kein Weg mehr ist, der als solches schon aus dem Anwendungsbereich des Vergaberechts führen kann. Während nach bisherigem Recht schon die Erforderlichkeit von Sicherheitsmaßnahmen infolge einer Einordnung als VS – vertraulich den Ausnahmetatbestand des § 100 Abs. 2 lit. d) bb) GWB begründen konnte (einschränkend zuletzt allerdings schon: OLG Düsseldorf, z.B. Beschluss vom 16.12.2009, Az.: VII-Verg 32/09), eröffnet diese Einstufung nunmehr grundsätzlich nur das vergaberechtliche Sonderregime für verteidigungs- und sicherheitsrelevante Beschaffungen.

3. Wo endet die Ausnahme für den Schutz von Sicherheitsinteressen?

Deutlich wurde auch, dass die erhöhte Zahl der Ausnahmetatbestände (§§ 100 Abs. 6 und 7 sowie 100c GWB gegenüber dem bisherigen § 100 Abs. 2 d) GWB ein verzerrtes Bild vermittelt. In der Sache hat sich der von der Anwendung des Vergaberechts ausgenommene Bereich gegenüber der bisherigen Rechtslage eher verengt. Zwar kann sich nach wie vor ein Staat auf Sicherheitsinteressen berufen, die der Anwendung des auf Transparenz ausgerichteten Vergaberechts entgegenstehen. Aber die Regelungen der Richtlinie RL 2009/81/EG sind darauf ausgerichtet, gerade diesem Interesse Rechnung zu tragen und das besondere Spannungsverhältnis zwischen dem einzelstaatlichen Sicherheitsinteresse und der Verwirklichung effektiven Wettbewerbs auf dem Binnenmarkt aufzulösen.

_MAR0736Soweit aber Sicherheitsinteressen auch innerhalb eines speziellen Vergaberechtsregimes hinreichend geschützt werden, wird es in Zukunft schwieriger werden, eine Ausnahme von der Anwendung des Vergaberechts mit schützenswerten Sicherheitsinteressen zu begründen. In diesem Zusammenhang wies Herr Prof. Dr. Höfler (Foto* links) darauf hin, dass bislang tendenziell großzügige Entscheidungen wie die des OLG Düsseldorf anlässlich der Beschaffung von Handgepäckkontrollsystemen zum Zweck der Terrorismusbekämpfung (Erg. d. Verf.: Beschluss vom 12.07.2010, Az.: VII-Verg 27/10) so wohl in Zukunft nicht mehr zu erwarten seien. Paradoxerweise sind es also gerade die Erleichterungen des Vergaberechtsregimes im Bereich der Verteidigung und Sicherheit, die im Ergebnis zu einer Verschärfung der Rechtslage führen, da sie den Rechtfertigungsdruck erhöhen.

Deutsches Vergabenetzwerk

4. Wie sind Verfahrenserleichterungen zu bewerten?

Damit war zugleich der Bogen geschlagen zu der Frage nach den konkreten Erleichterungen der Vergaberichtlinien im Bereich der Verteidigung und Sicherheit und ihrer Bedeutung in der Praxis. Diskutiert wurden insbesondere Beschleunigungsmöglichkeiten im Rahmen der Verfahrenswahl, Modalitäten der Einordnung als Verschlusssache und erforderlicher Sicherheitsüberprüfungen. Auch Wertung, Reichweite und Nutzen etwaiger Erklärungen zum Umgang mit Verschlusssachen und zur Sicherstellung verlässlicher Lieferketten im Interesse der erforderlichen Versorgungssicherheit wurden erörtert, sowie Wege und Grenzen, entsprechende Verpflichtungen auf Nachunternehmer zu erstrecken. Frau Kadri unterzog diese Instrumente einer kritischen Bewertung aus Auftraggebersicht. Sie wies hierbei insbesondere auf den zeitlichen und organisatorischen Aufwand einer im Vergabeverfahren abzufordernden Sicherheitsüberprüfung hin.

Allerdings kam die Sprache auch auf bestehende Spielräume zur Gestaltung des Beschaffungsprozesses innerhalb des Vergaberechts, wie etwa durch Bedarfsbündelung oder den Einsatz von Rahmenverträgen. Für letztere sehen die Vergaberichtlinien im Bereich der Verteidigung und Sicherheit eine längere Regellaufzeit von sieben Jahren vor. Festzuhalten ist, dass die Erweiterung des vergaberechtlichen Regimes nicht zwangsläufig einer effizienten Beschaffungsstrategie im Wege stehen muss, sondern im Gegenteil als Chance gesehen werden kann, durch erhöhten Wettbewerb Ausgaben zu optimieren und zu reduzieren. Es liegt bei den Auftraggebern, bestehende Möglichkeiten zu nutzen.

4. Fazit: Konsequenzen für zukünftige Beschaffungen?

Im Ergebnis lässt sich festhalten: aus vergaberechtlicher Sicht müssen Beschaffer zukünftig folgende Fallgestaltungen unterschieden:

– nicht verteidigungs- und sicherheitsrelevante Aufträge, die dem allgemeinen Vergaberechtsregime unterfallen,

– Aufträge, bei denen die besonderen Bestimmungen für verteidigungs- und sicherheitsrelevante Beschaffungen Anwendung finden,

– verteidigungs- und sicherheitsrelevante Aufträge, die vom Anwendungsbereich des Vergaberechts ausgenommen sind – insbesondere weil im Einzelfall der Schutz der mitgliedstaatlichen Sicherheitsinteressen der Anwendung des Vergaberechts entgegensteht.

Die Hürden für den Rückgriff auf die Ausnahme wegen entgegenstehender Sicherheitsinteressen werden durch die Verfahrensregeln der Richtlinie RL 2009/81/EG höher liegen. Auftraggeber, die sich auf diese Ausnahmevorschrift berufen wollen, sind gut beraten, frühzeitig zu prüfen, inwieweit auch die speziellen Verfahrenserleichterungen nicht ausreichen, um ihr Sicherheitsinteresse zu schützen und dies vor allem umfassend zu dokumentieren. Bei dieser Prüfung sollten sie allerdings damit rechnen, dass sich die bislang schon restriktive Tendenz in der Entscheidungspraxis eher weiter verschärfen wird.

* Portraitfotos mit freundlicher Genehmigung des Behörden Spiegels

pfarr_valeskaDie Autorin Dr. Valeska Pfarr, MLE, ist Rechtsanwältin bei Menold Bezler Rechtsanwälte, Stuttgart. Sie ist auf das Vergaberecht spezialisiert, ein Schwerpunkt liegt hierbei auf der Beratung der öffentlichen Hand. Mehr Informationen über die Autorin finden Sie in unserem Autorenverzeichnis.

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Dr. Valeska Pfarr, MLE

Über Dr. Valeska Pfarr, MLE

Die Autorin Dr. Valeska Pfarr, MLE, ist Rechtsanwältin bei Menold Bezler Rechtsanwälte, Stuttgart. Sie ist auf das Vergaberecht spezialisiert, ein Schwerpunkt liegt hierbei auf der Beratung der öffentlichen Hand.

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3 Kommentare

  1. Michael Wankmüller

    Es dürfte sich nicht zu Unrecht die Frage stellen, ob die RL 2009/81/EG, die als EU-Tiger zur Verwirklichung des Binnenmarkts gestartet ist, nicht doch als EU-Bettvorleger landen wird. Denn immerhin stellt sie den kühnen Versuch dar, als europäisches Sekundärrecht, die Wirkung des europäischen Primärrechts insbesondere in Gestalt des Artikels 346 AEUV zu überwinden. Genau dieser Artikel ist es, der diese wesentlichen Sicherheitsinteressen als Voraussetzung (insbes. im Rüstungsbereich) für die Ergreifung eigener (nationaler) Maßnahmen der Mitgliedstaaten zulässt. Hinzu kommt, dass die RL grundsätzlich unter dem Vorbehalt weiterer Artikel (36, 51, 52, 62) des AEUV steht. Erwägungsgrund 16 führt dazu aus: „Dies bedeutet insbgesondere, dass die Vergabe von Aufträgen, die in den Anwendungsbereich dieser Richtlinie fallen, von dieser Richtlinie ausgenommen werden kann, wenn dies aus Gründen der öffentlichen Sicherheit gerechtfertigt ist oder der Schutz der wesentlichen Sicherheitsinteressen eines Mitgliedstaats dies gebietet.“ Es könnte daher durchaus so sein, dass – wie bisher auch schon – die Mitgliedstaaten sich unmittelbar auf Primärrecht berufen können, um die Anwendung der RL zu verhindern. Es kommt natürlich – wie immer – auf eine gute Begründung an.

    Reply

  2. Dr. Valeska Pfarr

    Grundsätzlich möchte ich Ihnen da zustimmen: selbstverständlich kann sich ein Mitgliedstaat nach wie vor auf den Schutz seiner Sicherheitsinteressen nach Maßgabe des Art. 346 AEUV berufen.

    Entscheidend ist aber, dass die neuen Verfahrensregeln im Bereich der Verteidigung und Sicherheit die Anforderungen an die Begründung erheblich erhöhen. Die Darlegungs- und Beweislast trägt insoweit der Auftraggeber. Dabei fällt es ihm natürlich umso leichter, entgegenstehende Sicherheitsinteressen anzuführen, je weniger das anwendbare Vergaberecht dieses Sicherheitsinteresse schützt. Das reguläre Vergaberechtsregime zielt auf größtmögliche Transparenz. Da fällt es grundsätzlich noch vergleichsweise leicht, den Schutz der Sicherheit ins Feld zu führen, der eine restriktive Weitergabe von Informationen erfordert.

    Umgekehrt: wenn nun ein spezielles Vergaberechtsregime diesem Sicherheitsinteresse und den weiteren besonderen Bedürfnissen der Beschaffung im Bereich der Verteidigung und Sicherheit (Versorgungssicherheit etc…) Rechnung trägt, wird es für den Auftraggeber schwierig, eine Ausnahme mit diesen Interessen zu begründen. Stets könnte man ihm entgegenhalten, dass diese auch bei Anwendung des Vergaberechts hinreichend geschützt sind.

    Und dass ihm dies auch entgegen gehalten würde, zeigen schon Entscheidungen zum bisherigen Recht, beispielsweise zum Neubau der Gebäude, in denen der Personalausweis hergestellt werden sollte (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8.06.2011, Az. VII- 49/11) oder zum Erwerb von digitalen Endfunkgeräten für den BOS-Digitalfunk (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.12.2009, Az.: VII- Verg 32/09). In diesen Fällen verneinte das OLG Düsseldorf überwiegende Sicherheitsinteressen mit dem Argument, dass der Auftraggeber durch entsprechende Verfahrensgestaltungen (insbesondere Ausschreibung im beschleunigten Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb bzw. im Nicht Offenen Verfahren) bereits einen Weg gefunden hatte, seine Sicherheitsinteressen hinreichend zu schützen. Er konnte sich daher nicht – nachträglich – darauf berufen, dass Sicherheitsinteressen einem Vergabeverfahren entgegenstünden. Nachdem aber nun die Richtlinie RL 2009/81/EG explizit besondere Verfahrensregelungen und – erleichterungen gegenüber dem regulären Regime vorsieht, ist damit zu rechnen, dass genau diese Regelungen dem Auftraggeber in Zukunft entgegen gehalten werden, wenn er sich auf entgegenstehende Sicherheitsinteressen beruft.

    Eine „gute Begründung“ ist also konkret: eine Begründung, die die besonderen Verfahrensregelungen der Richtlinie – und das sind einige – jeweils „durchdekliniert“ und dabei genau darlegt, dass diese im Einzelfall nicht ausreichen, um Sicherheitsinteressen zu schützen.
    Das dürfte sehr aufwändig sein – bei nunmehr verbleibendem, erhöhten Risiko. Auftraggeber sind daher m.E. gut beraten, im Rahmen der Risikoabwägung auch die Vorteile eines Vergabeverfahrens bei guter Nutzung konzeptioneller Gestaltungsmöglichkeiten im Blick zu behalten.

    Reply

  3. Michael Wankmüller

    Liebe Frau Dr. Pfarr,
    wie Sie schon dargelegt haben, war bereits nach bisherigem Recht eine gute und nochvollziehbare Begründung erforderlich, um wesentliche Sicherheitsinteressen für eine Ausnahme vom EU-Vergaberegime vorbringen zu können. Im Wesentlichen dürfte es sich hierbei um Fälle handeln, die unter Artikel 346 Abs. 1 Buchst. a) AEUV fallen.

    Wenn wir aber unseren Blick auf die Fälle des Artikels 346 Abs. 1 Buchst. b) AEUV lenken, dürfte sich im Vergleich zur bisherigen Situation nicht viel ändern. Soweit es sich um die Beschaffung von Rüstungsprodukten handelt, die unter die 1958’er Liste des Rates fallen (und das sind prinzipiell alle Kriegswaffen) ist es schwer vorstellbar, dass die Bundeswehr keine wesentlichen Sicherheitsinteressen als Begründung für die Ausnahme vom EU-Vergaberegime in toto vorbringen wird und sei es „nur“, inländische Rüstungskapazitäten im Interesse der äußeren Sicherheit zu erhalten.

    Die Alternative ist ja auch nicht das „reguläre EU-Vergaberechtsregime“ mit dem Ziel größtmöglicher Transparenz anstelle des „speziellen VS-EU-Vergaberegimes, sondern das nationale Haushaltsrecht, das für die Bundeswehr auch außerhalb des EU-Vergaberechtsregimes immer greift. Die Konsequenz wäre die Anwendung des Abschnitts 1 der VOL/A auf Grundlage des § 55 BHO und der dazu erlassen Allgemeinen Verwaltungsvorschriften. Konkret bedeutet dies die regelmäßige Freihändige Vergabe, allenfalls eine Beschränkte Ausschreibung, also weit weniger Transparenz. als nach der RL 2009/81/EG gefordert.

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