Vergabeblog
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Mindestlohn und Tariftreueregelungen in Vergabeverfahren: Vorgabe eines Mindestlohns verstößt voraussichtlich gegen europäisches Recht
Im April 2008 hatte der EuGH im so genannten Rüffert-Urteil das niedersächsische Landesvergabegesetzt gekippt. Seitdem haben nahezu alle Bundesländer mit novellierten Tariftreue- oder Vergabegesetzen ihre landesgesetzlichen Regelungen mit dem Ziel umgestaltet, dass diese mit europäischem Recht vereinbar sind. Derzeit verfügen zehn Bundesländer über ein Tariftreue- oder Vergabegesetz. Baden-Württemberg, Sachsen-Anhalt und Schleswig-Holstein planen die Einführung eines solchen Gesetzes. Dann wären nur noch Bayern, Hessen und Sachsen ohne eine vergleichbare Gesetzgebung. Die Vereinbarkeit der novellierten Mindestlohn- und Tariftreueregelungen mit höherrangigem Recht ist gleichwohl nach wie vor Gegenstand kontroverser Diskussionen. Die Vergabekammer Düsseldorf hat nunmehr entschieden, dass die Vorgabe eines Mindestlohns im Rahmen von Vergabeverfahren voraussichtlich gegen europäisches Recht verstößt (Beschluss vom 09.01.2013 – VK-29/2012; nicht bestandskräftig).
Vergabeverfahren nach VOF – Vergütung von Planungsleistungen außerhalb eines Planungswettbewerbs? (Teil 2)
Der erste Teil des Beitrags zur Vergütung von Planungsleistungen, die öffentliche Auftraggeber außerhalb eines Planungswettbewerbs im Rahmen von Vergabeverfahren nach VOF abfordern, hat den praktischen Hintergrund der Problematik dargestellt, die Regelungssystematik der VOF für Aufwendungen der Bieter bei der Angebotserstellung erläutert und die Rechtsprechungslinie der bislang ergangenen Entscheidungen der Landgerichte vorgestellt. Der zweite Teil analysiert das Urteil des OLG Koblenz vom 6. Juli 2012 (8 U 45/11 – nicht rechtskräftig), das sich detailliert mit der Thematik auseinandergesetzt hat.
Vergabeverfahren nach VOF – Vergütung von Planungsleistungen außerhalb eines Planungswettbewerbs? (Teil 1)
Verlangen öffentliche Auftraggeber außerhalb eines Planungswettbewerbs Lösungsvorschläge für die gestellte Planungsaufgabe, steht den betroffenen Bietern unmittelbar auf Grundlage der Vergabeordnung für freiberufliche Dienstleistungen (VOF) ein Vergütungsanspruch zu. Der Vergütungsanspruch für die vorvertraglich erbrachten Planungsleistungen bestimmt sich dann nach der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI). Das hat das OLG Koblenz dem Grunde nach mit Urteil vom 6. Juli 2012 (8 U 45/11) als erstes Oberlandesgericht entschieden.
Auskömmlichkeit der Angebote bei der Vergabe von Reinigungsdienstleistungen
Die Vergabe von Dienstleistungen der Gebäudereinigung (Unterhaltsreinigung und Glasreinigung) bewegt sich in einem äußerst schwierigen Marktumfeld. Seit dem Wegfall des Meistervorbehalts im Jahre 2004 hat sich die Anzahl der Betriebe vervielfacht. Das Gebäudereinigerhandwerk sieht sich daher einem immensen Wettbewerbs- und Kostendruck ausgesetzt, entsprechend intensiv ist der Kampf um den Erhalt öffentlicher Aufträge. Ein vergleichbares Marktumfeld lässt sich auch in einigen anderen Dienstleistungsmärkten beobachten, insbesondere in solchen, in denen ebenfalls tarifliche Mindestlöhne gelten. Bei der rechtssicheren und wirtschaftlichen Gestaltung von Vergabeverfahren zur Beauftragung von Reinigungsdienstleistungen stehen derzeit vor allem zwei Aspekte im Fokus des Vergaberechts:
Interkommunale Kooperation – Vergabekammer Baden-Württemberg präzisiert Anwendungsbereich des Vergaberechts
Die Vergabekammer Baden-Württemberg hat mit Beschluss vom 31. Januar 2012 (1 VK 66/11) klarstellende Erläuterungen zur Anwendbarkeit des europäischen Vergaberechts bei der Zusammenarbeit öffentlicher Stellen (interkommunale Kooperation) ausgeführt. Die Vergabekammer hat sich dabei eng an dem Urteil des EuGH im Fall „Rugenberger Damm – Stadtreinigung Hamburg“ orientiert (vgl. EuGH, Urteil vom 09.06.2009 – Rs. C-480/06). Da diese Entscheidung des EuGH den maßgeblichen Bezugspunkt bei der Frage der Anwendbarkeit des europäischen Vergaberechts auf die verschiedenen Formen der interkommunalen Zusammenarbeit darstellt, liefert die Entscheidung der Vergabekammer Baden-Württemberg wertvolle Hinweise dafür, auf welche Weise interkommunale Kooperationen vergaberechtsfrei gestaltet werden können.
Vergaberecht und Sozialrecht: Das Beispiel der Vergabe von Leistungen der Kinder- und Jugendhilfe gemäß SGB VIII – Teil 2
Der erste Teil des Beitrags zur Vergabe von Leistungen der Kinder- und Jugendhilfe hat die möglichen Leistungserbringungsvereinbarungen auf diesem Gebiet näher dargestellt, das sogenannte jugendhilferechtliche Dreiecksverhältnis erläutert und die Auffassungen der bislang ergangenen vergabe- und verwaltungsrechtlichen Rechtsprechung geschildert. Der zweite Teil geht nunmehr auf die Ansichten in vergabe- und sozialrechtlichen Literatur ein, schildert die Auffassung der Bundesregierung zur Anwendbarkeit des Vergaberechts in diesem Teilgebiet des Sozialrechts, wirft darüber hinaus einen Blick auf die beim Unterbleiben eines Vergabeverfahrens gegebenenfalls entstehende kartellrechtliche Problematik und schließt mit einer Zusammenfassung und Praxishinweisen.
Vergaberecht und Sozialrecht: Das Beispiel der Vergabe von Leistungen der Kinder- und Jugendhilfe gemäß SGB VIII – Teil 1
Das Europäische Vergaberecht hat das Sozialrecht erreicht. Seine Anwendbarkeit erstreckt sich inzwischen auf die Vergabe von sozialen Arbeitsmarktdienstleistungen gemäß SGB III (Maßnahmen der Berufsförderung oder der Eingliederungshilfe einschließlich der in Werkstätten für behinderte Menschen), die Altenpflege, die Schuldnerberatung, die Beschaffung von Heil- und Hilfsmitteln, den Abschluss von Arzneimittel-Rabattverträgen und die Beauftragung von Rettungsdienstleistungen (siehe hierzu die Serie „Rettungsdienstleistungen“ im Vergabeblog), um nur die wichtigsten zu nennen.
Aufklärungspflichten öffentlicher Auftraggeber bei unauskömmlichen und inhaltlich unklaren Angeboten (EuGH, Urteil v. 29.03.2012 – RS.C-599/10)
Der vergaberechtskonforme Umgang mit (vermutlich) nicht auskömmlich kalkulierten Angeboten stellt in den meisten Vergabeverfahren hohe Anforderungen an öffentliche Auftraggeber bei der Verfahrensgestaltung, der Angebotswertung sowie der Durchführung von Aufklärungsgesprächen. Dasselbe gilt für die Frage der Prüfungs- und Aufklärungspflichten in Bezug auf inhaltlich unklare Angebote. Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat in dieser Hinsicht mit Urteil vom 29. März 2012 (RS.C-599/10) zum einen entschieden, dass öffentliche Auftraggeber bei einem Angebot, das einen ungewöhnlich niedrigen Preis aufweist, verpflichtet ist, den Bieter schriftlich aufzufordern, dieses Angebot zu erläutern. Zum anderen hat der Gerichtshof festgestellt, dass öffentliche Auftraggeber nicht verpflichtet sind, ein ungenaues oder ein Angebot, das den in den Vergabeunterlagen enthaltenen technischen Spezifikationen nicht entspricht, aufzuklären oder gar zu vervollständigen.
Nachhaltige Beschaffung – Soziale und ökologische Kriterien im Vergabeverfahren (Teil 2)
Der erste Teil unserer Serie zum Themenkreis der nachhaltigen Beschaffung hat die gravierenden Herausforderungen skizziert, denen öffentliche Auftraggeber im Rahmen ihrer Beschaffungstätigkeit begegnen, weil das Vergaberecht nunmehr auch sozial-, arbeitsmarkt-, gesellschafts- und umweltpolitischen Zielstellungen im Sinne einer nachhaltigen Beschaffungstätigkeit dienen soll. Neben einer Begriffsbestimmung des Schlagworts „Nachhaltige Beschaffung“, dem in Praxis und Wissenschaft teilweise ganz unterschiedliche Begriffsinhalte zugeordnet werden, stellte der Artikel außerdem die Ausgangslage dar, mit der sich die Vergabestellen der Öffentlichen Hand, welche die Vorgaben der nachhaltigen Beschaffung in den Prozess der Vergabeverfahren umsetzen müssen, konfrontiert sehen (vgl. den Beitrag des Autors hier). Der folgende Teil der Serie wendet sich den relevanten Belangen einer nachhaltigen Beschaffungstätigkeit zu und beleuchtet den rechtlichen Rahmen:
Vergleichbarkeit von Referenzen – Anforderungen an vergleichbare Leistungen in Referenzlisten
Die Festlegung der im Rahmen eines Vergabeverfahrens geforderten Eignungsnachweise ist – neben der Bestimmung der Zuschlagskriterien – die wichtigste verfahrensleitende Entscheidung öffentlicher Auftraggeber. Der in der Praxis wichtigste Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit (Fachkunde) stellen die Referenzen der Bewerber oder Bieter dar. Die Vergabekammer Baden-Württemberg hat mit Beschluss vom 28. Oktober 2011 (Az.: 1 VK 54/11) die Anforderungen an Referenzen für die zu erbringenden Leistungen, insbesondere im Hinblick auf den ausfüllungsbedürftigen Begriff der „Vergleichbarkeit“ konkretisiert.
Vergabe von Rettungsdienstleistungen – Aktuelle Praxis der Nachprüfungsinstanzen
Die Praxis der Vergabe von Rettungsdienstleistungen befindet sich nach wie vor im Fokus des Vergaberechts. Nachdem der letzte Beitrag unserer losen Serie zur Vergabe von Rettungsdienstleistungen die Praxis der öffentlichen Auftraggeber (Vergabestellen) beleuchtete (siehe den Beitrag des Autors hier), soll im Folgenden das Schlaglicht auf die aktuelle Praxis der Vergabenachprüfungsinstanzen gerichtet werden.
BGH: Rückforderung von Investitionszuschüssen wegen Verstoßes gegen Vergabevorschriften ist rechtmäßig (Urteil vom 17.11.2011 – Az. III ZR 234/10)
Die Rückforderung von Zuwendungen (Investitionszuschüsse oder Subventionen) auf Grund vergaberechtlicher Verstöße ist in den vergangenen Jahren immer mehr in den Blickpunkt der Rechtspraxis geraten. Im Zusammenhang mit der Auferlegung von zuwendungsrechtlichen Vergabepflichten in Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen gab es bereits in den letzten Jahren einige viel beachtete Gerichtsentscheidungen mit zum Teil erheblichen finanziellen Konsequenzen. Nunmehr hat der Bundesgerichtshof (BGH) mit Urteil vom 17. November 2011 (Az.: III ZR 234/10) die Rückforderung eines Investitionszuschusses als rechtmäßig erachtet, weil der Zuwendungsempfänger bei der Verwirklichung des geförderten Projekts gegen Vergaberecht verstoßen hat.
Gemeinsamer Erfahrungsbericht der Rechnungshöfe zur Wirtschaftlichkeit von ÖPP-Projekten
Der Bundesrechnungshof und die Rechnungshöfe der Länder haben in einem gemeinsamen Erfahrungsbericht vom 14. September 2011 ihre Erkenntnisse bei der Überprüfung zahlreicher ÖPP-Projekte zusammengefasst. Insgesamt 30 ÖPP-Projekte mit einem Gesamtprojektvolumen von 3,2 Mrd. Euro wurden hierfür von den Rechnungshöfen ausgewertet. Der Bericht stellt am Beispiel von 18 Maßnahmen – die meisten stammen aus dem öffentlichen Hochbau – typische Problemlagen, häufig vorkommende Fehler und die Schwierigkeiten einer seriösen Wirtschaftlichkeitsermittlung dar.
Vergabe von Rettungsdienstleistungen – Die Praxis orientiert sich an der Rechtsprechung des EuGH
Die Frage der Anwendbarkeit des europäischen Vergaberechts im Zusammenhang mit der Beauftragung von Rettungsdienstleistungen ist in den vergangenen Jahren im Einzelnen umstritten gewesen. Die in Deutschland in dieser Hinsicht bestehende Rechtsunsicherheit lag insbesondere darin begründet, dass in einigen Bundesländern das so genannte Submissionsmodell und in anderen das so genannte Konzessionsmodell zur Anwendung kommt. Im Rahmen des Submissionsmodells halten die Leistungserbringer (zumeist Hilfsorganisationen wie die DRK, MHD, Johanniter etc.) das Benutzungsentgelt unmittelbar vom Leistungsträger (dem Kreis oder der kreisfreien Stadt), wohingegen im Konzessionsmodell die Leistungserbringer die Höhe der Benutzungsentgelte mit den Sozialversicherungsträgern vereinbaren. Eine gewisse Rechtssicherheit konnte erst eintreten, nachdem der Europäische Gerichtshof (EuGH) zu beiden Konstellationen jeweils grundlegende Entscheidungen gefällt hatte.
Interkommunale Kooperation – OLG Düsseldorf legt Frage zum Anwendungsbereich des Vergaberechts dem EuGH vor
VKR Artikel 1 Abs. 2 lit. a
Die Anwendbarkeit des europäischen Vergaberechts bei der interkommunalen Zusammenarbeit mehrerer öffentlicher Auftraggeber ist nach wie vor im Fluss und von einer abschließenden Klärung noch weit entfernt. Das OLG Düsseldorf hat mit Beschluss vom 6. Juli 2011 (Vergabe 39/11) dem EuGH im Wege eines Vorabentscheidungsverfahrens die Frage vorgelegt, ob so genannte delegierende Vereinbarungen zwischen Hoheitsträgern öffentliche Aufträge im Sinne des europäischen Vergaberechts darstellen.
Neue Serie: Nachhaltige Beschaffung – soziale und ökologische Kriterien im Vergabeverfahren
Am 15.11. findet im Beschaffungsamt in Bonn unsere Veranstaltung “Der schöne Schein der Nachhaltigkeit” statt. Anlass für uns, das Thema einmal vertieft in einer eigenen Serie im Vergabeblog aufzubereiten. Dabei wenden wir uns schwerpunktmäßig den sozialen Kriterien zu, welche neben ökologischen Aspekten das Kernstück einer nachhaltigen Beschaffung bilden. Der erste Teil der Serie befasst sich mit der Situation der Beschaffungsstellen und den Zielen einer nachhaltigen Beschaffung. (Anmk. der Red.)
EuGH entscheidet zur Qualifizierung von Erschließungsmaßnahmen als öffentlicher Bauauftrag (Urteil v. 26. Mai 2011 – C-306/08)
VKR Art. 1 Abs. 2 lit. b; Richtlinie 93/37/EG Art. 1 lit. a
Bei der Vergabe von öffentlichen Aufträgen, die Elemente mehrerer Auftragsarten beinhalten, bestimmt grundsätzlich der Hauptgegenstand, welche Rechtsvorschriften über öffentliche Aufträge anwendbar sind. Trotz dieses Grundsatzes ist eine vergaberechtskonforme Abgrenzung in der Praxis nicht immer einfach vorzunehmen, weil die Abgrenzung der Auftragsarten entlang unbestimmter Rechtsbegriffe zu erfolgen hat. Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat in dieser Hinsicht vor kurzem zur Einordnung von Erschließungsmaßnahmen als öffentlicher Bauauftrag Stellung genommen (EuGH, Urteil vom 26. Mai 2011 – C-306/08 – „Kommission ./. Spanien“). Bauleistungen führen nach der Rechtsauffassung des Gerichtshofs dann nicht zum Vorliegen eines öffentlichen Bauauftrags, soweit die Erschließungsmaßnahmen lediglich von untergeordneter Bedeutung sind und damit nicht den Hauptinhalt des zu vergebenden Vertrags prägen.
Breitbandausbau: Verträge über Breitbandversorgung stellen Dienstleistungskonzessionen dar – OLG München leitet Beschaffungsvorgang aus der Gewährleistung von Daseinsvorsorge ab (Beschluss v. 25.03.2011 – Verg 4/11)
§ 99 Abs. 1 GWB; Art. 1 Abs. 4 Richtlinie 2004/18/EG
Die Vergabe von Verträgen über die Versorgung der Bevölkerung mit Breitbandnetzen stellen in der Regel Dienstleistungskonzessionen dar und unterfallen somit nicht dem europäischen Vergaberecht. Das hat das OLG München mit Beschluss vom 25. März 2011 entschieden (Az.: Verg 4/11).
Nach Ansicht des Vergabesenats liegen – auch bei der Übernahme eines nur eingeschränkten Betriebsrisikos – Dienstleistungskonzessionen vor, so dass das formstrenge Vergaberecht nicht anwendbar und der Vergaberechtsweg nicht eröffnet ist. Das Gericht orientiert sich in seiner Argumentation an dem vor kurzem ergangenen Urteil des EuGH vom 10. März 2011 zur Vergabe von Rettungsdienstleistungen (siehe zu dieser Entscheidung den Beitrag des Autors hier). Die Entscheidung hat nicht nur Bedeutung für künftige Breitbandausschreibungen, sondern vor allem für die Vergabe von Konzessionen im Bereich der Daseinsvorsorge.
EuGH: Vergabe von Rettungsdienstleistungen im Konzessionsmodell ist als Dienstleistungskonzession zu qualifizieren (Urteil v. 10. März 2011 – Rs. C-274/09)
Richtlinie 2004/18/EG Art. 1 II lit. a) und d), IV
Die Vergabe von Rettungsdienstleistungen im Rahmen des sog. Konzessionsmodells unterfällt nicht dem Anwendungsbereich des europäischen Vergaberechts. Das hat der Europäische Gerichtshof (EuGH) mit Urteil vom 10. März 2011 (Rs. C-274/09) entschieden. Im Unterschied zum sog. Submissionsmodell erhalten die Leistungserbringer im Rahmen des Konzessionsmodells das Entgelt nicht unmittelbar vom Leistungsträger (dem Kreis oder der kreisfreien Stadt), sondern von den gesetzlichen Krankenkassen. Das Fehlen einer unmittelbaren Vergütung durch den öffentlichen Auftraggeber und die Übernahme eines – zumindest gewissen – Betriebsrisikos führt nach Ansicht des EuGH dazu, dass im Konzessionsmodell Dienstleistungskonzessionen (zum Begriff siehe hier) vergeben werden.
Die Übertragung des öffentlichen Rettungsdienstes nach dem Submissionsmodell (hier erhält der Leistungserbringer sein Entgelt unmittelbar vom Leistungsträger) stellt sich demgegenüber als öffentlicher Dienstleistungsauftrag dar, wie der EuGH bereits mit Urteil vom 29. April 2010 (Rs. C-160/08) festgestellt hatte (siehe zu dieser Entscheidung den Beitrag des Autors hier).
Änderung des Leistungsumfangs nach Submission erfordert Preisanpassung der Bieter (OLG Düsseldorf, 05.01.2011 – VII-Verg 46/10)
Öffentliche Auftraggeber dürfen auch nach Öffnung der Angebote (Submission) eine Anpassung des Leistungsumfangs vornehmen. Allerdings ist den Bietern Gelegenheit zu geben, ihre Angebote entsprechend zu ändern. Ansonsten verstößt der Auftraggeber nach einer Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 5. Januar 2011 (Az.: VII-Verg 46/10) gegen das in der VOB/A geregelte Gebot, den Bietern eine einwandfreie Preisermittlung zu ermöglichen. Der Vergabesenat unterstreicht hiermit die Bedeutung der dem Auftraggeber obliegenden Pflicht zur eindeutigen und erschöpfenden Beschreibung der Leistung.
Zulässigkeit eines Verhandlungsverfahrens ohne öffentliche Bekanntmachung (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 6.10.2010 – Verg 44/10)
Das OLG Düsseldorf hat mit Beschluss vom 6. Oktober 2010 (Az.: Verg 44/10) festgestellt, dass die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige öffentliche Bekanntmachung – trotz unterschiedlichen Wortlauts der jeweils einschlägigen Paragrafen – sowohl nach der VOB/A 2006 als auch nach der VOB/A 2009 unter den gleichen Voraussetzungen gestattet ist. Die Voraussetzungen hierfür liegen vor, wenn kein Angebot die Wertungsstufen 1 bis 3 unbeanstandet passiert hat und vom Auftraggeber bezuschlagt werden könnte.
