Vergabeblog
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BGH: Aufhebung der Ausschreibung – Fehlverhalten des Auftraggebers genügt nicht als Aufhebungsgrund (BGH, Beschl. v. 20.03.2014 – X ZB 18/13)
Der Bundesgerichtshof (BGH) hat mit Beschluss vom 20. März 2014 (X ZB 18/13) zu der Frage Stellung genommen, wann ein anderer schwerwiegender Grund vorliegt, der zur Aufhebung des Vergabeverfahrens berechtigt. Demnach kann ein zur Aufhebung der Ausschreibung Anlass gebendes Fehlverhalten eines öffentlichen Auftraggebers (Auftraggeber) grundsätzlich nicht als Aufhebungsgrund herangezogen werden. Ansonsten hätte es der Auftraggeber in der Hand, nach freier Entscheidung durch Verstöße gegen das Vergaberecht den bei der Vergabe öffentlicher Aufträge bestehenden Bindungen zu entgehen. Dies gilt unabhängig von Fragen des Verschuldens.
Vergabe von IT-Leistungen – Hohe Anforderungen an Festlegung der Zuschlagskriterien und Heilung von Dokumentationsmängeln (OLG Karlsruhe, Beschluss v. 31.01.2014 – 15 Verg 10/13)
Das OLG Karlsruhe hat mit Beschluss vom 31. Januar 2014 (15 Verg 10/13) im Zusammenhang mit einem Vergabeverfahren zur Beauftragung der Leistungen für eine e-Vergabeplattform bedeutsame Feststellungen zur Festlegung und Anwendung der Zuschlagskriterien, der vergaberechtlichen Zulässigkeit eines Nachschiebens von Gründen für die Wertungsentscheidung sowie zu den Anforderungen an eine hinreichende Dokumentation des Vergabeverfahrens getroffen.
Angebot vollständig? Bieter obliegt Beweislast! (VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 13.11.2013 – 1 VK 38/13)
Die formalen Anforderungen und damit einhergehenden Sorgfaltspflichten in Vergabeverfahren sind hoch. Die eindeutige Zuordnung eines Fehlers zur Risikosphäre des öffentlichen Auftraggebers oder des Bieters ist nicht immer leicht. Die Darlegungs- und Beweislast für die Vollständigkeit eines Angebots trägt jedoch grundsätzlich der Bieter. Kann er nicht beweisen, dass er ein vollständiges Angebot abgegeben hat und dass Anlagen eindeutig in Folge von Unregelmäßigkeiten fehlen, die der Verantwortungssphäre des Auftraggebers zuzurechnen sind, ist sein Angebot zwingend auszuschließen. Das hat die Vergabekammer Baden-Württemberg mit Beschluss vom 13. November 2013 (1 VK 38/13) festgestellt.
BGH: Unklarheiten in der Leistungsbeschreibung gehen zu Lasten des öffentlichen Auftraggebers
Die Leistungsbeschreibung bildet als zentrales Element einer öffentlichen Ausschreibung die Basis für die Angebotskalkulation der beteiligten Bieter. Enthält die Leistungsbeschreibung widersprüchliche Angaben oder fehlen wesentliche Informationen, kommt es regelmäßig auf eine Auslegung der Leistungsbeschreibung an. Der Bundesgerichtshof (BGH) hat für den Fall eines öffentlichen Bauauftrags entschieden, dass eine unklare Leistungsbeschreibung grundsätzlich nicht zu Lasten des Auftragnehmers geht. Ob der Auftragnehmer etwaige Unklarheiten der Ausschreibung bereits im Vergabeverfahren aufgeklärt hat, ist nicht entscheidend (Urteil vom 12.09.2013, VII ZR 227/11)
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BGH: Keine Wertung von Nebenangeboten bei Preis als einzigem Zuschlagskriterium (Beschluss v. 07.01.2014 – X ZB 15/13)
Der Bundesgerichtshof (BGH) hat mit Beschluss vom 7. Januar 2014 (X ZB 15/13) entschieden, dass Nebenangebote nicht zugelassen und gewertet werden dürfen, wenn in einem Vergabeverfahren der Preis alleiniges Zuschlagskriterium ist. Auf die Divergenzvorlage des OLG Jena (Beschluss vom 16.09.2013 9 Verg 3/13; vgl. den Beitrag von Sonja Stenzel) hin hat der BGH nunmehr eine der umstrittensten vergaberechtlichen Fragen der vergangenen Jahre geklärt. Einer Vorlage an den EuGH bedurfte es nach Ansicht des entscheidenden Senats nicht, weil Nebenangebote bereits nach dem Inhalt des anzuwendenden nationalen Vergaberechts bei einem reinen Preiswettbewerb nicht zugelassen werden dürfen. Die bisherige Rechtsprechung der Vergabesenate hatte demgegenüber stets auf den Wortlaut der einschlägigen Bestimmungen der Vergabekoordinierungsrichtlinie (RL 2004/18/EG) abgestellt.
Vergabe von Planungsleistungen – Ausarbeitung der Ausschreibungsunterlagen ist kein vergütungspflichtiger Lösungsvorschlag (OLG Koblenz, Urteil v. 20.12.2013 – 8 U 1341/12)
Außerhalb eines Planungswettbewerbs in Vergabeverfahren nach der VOF verlangte Lösungsvorschläge für die Planungsaufgabe sind nach sich verfestigender Rechtsprechung nach den Bestimmungen der HOAI zu vergüten. Für öffentliche Auftraggeber stellt sich in Bezug auf eine rechtssichere und wirtschaftliche Gestaltung von Planungsvergaben die Frage, wie exorbitante Kosten eines Verhandlungsverfahrens im Rahmen der VOF verhindert werden können. Bieter stehen vor dem Problem, wie ein zu großer Aufwand bei der Erstellung des Angebots vermieden werden kann. Das OLG Koblenz (Urteil vom 20.12.2013, 8 U 1341/12) hat hierzu entschieden, dass bei Zweifeln eines Bieters, ob ein zum Angebot gehörendes Konzept oder ein darüber hinausgehender Lösungsvorschlag erwartet wird, beim Auftraggeber nachgefragt werden muss, wie vergütungstechnisch verfahren wird.
Fehlende Zuverlässigkeit auf Grund schlechter Erfahrungen mit Bietern (OLG München, Beschluss v. 1.7.2013 – Az.: Verg 8/13)
In die Prognoseentscheidung, ob ein Bieter für den konkret ausgeschriebenen Auftrag geeignet ist, darf ein öffentlicher Auftraggeber mit Blick auf die Beurteilung der Zuverlässigkeit Erfahrungen mit diesem Bieter aus der Vergangenheit einbeziehen. Das OLG München hat mit Beschluss vom 1. Juli 2013 (Az.: Verg 8/13) in diesem Zusammenhang entschieden, dass ein Ausschluss wegen fehlender Zuverlässigkeit auch dann gerechtfertigt sein kann, wenn die Rechtmäßigkeit der in einem früheren Vertragsverhältnis ausgesprochenen fristlosen Kündigung noch nicht feststeht.
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Keine Weiterverwendung vorhandener Informationen durch Bekanntmachung öffentlicher Ausschreibungen! (VGH Baden‑Württemberg, Urteil v. 24.9.2013 – 10 S 1695/12)
Öffentliche Auftraggeber, die durch die Vorgaben des Haushaltsvergaberechts verpflichtet sind, Ausschreibungen öffentlich bekannt zu machen, können – jedenfalls vorerst – aufatmen: Der Verwaltungsgerichtshof Baden‑Württemberg (VGH BW) hat mit Urteil vom 24. September 2013 (Az.: 10 S 1695/12) entschieden, dass das Informationsweiterverwendungsgesetz (IWG) öffentliche Auftraggeber nicht verpflichtet, Bekanntmachungstexte, die von einem bestimmten Ausschreibungsdienst veröffentlicht worden sind, auf Anfrage auch anderen Ausschreibungsdiensten zu überlassen.
BVerwG: Rückforderung von Subventionen (Zuwendungen) wegen fehlerhafter Vergabeart
Häufig werden Subventionen (Zuwendungen) anteilig oder ganz zurückgefordert, weil Zuwendungsempfänger gegen das Vergaberecht verstoßen haben. Bereits im November 2011 hatte der BGH entschieden, dass die Rückforderung eines Investitionszuschusses rechtmäßig ist, wenn ein schwerwiegender Verstoß gegen Vergabevorschriften vorliegt (vgl. den Beitrag des Autors hier). Mit Beschluss vom 13.02.2013 hat nunmehr das BVerwG entschieden, dass eine fehlerhafte Wahl der Vergabeart im Regelfall zur Rückforderung von Zuwendungen führt (Az.: 3 B 58.12).
Vergütungsanspruch für Planungsleistungen in Vergabeverfahren nach VOF – Angebotspräsentation ist kein Lösungsvorschlag (VK Südbayern, Beschluss v. 25.03.2013 – Z3-3-3194-1-06-03/12)
Erbringen Bieter in Vergabeverfahren nach VOF Planungsleistungen, so sind diese nach den Honorarbestimmungen der HOAI zu vergüten, wenn ein öffentlicher Auftraggeber außerhalb eines Planungswettbewerbers Lösungsvorschläge für die Planungsaufgabe verlangt. Nach den Entscheidungen des OLG München und des OLG Koblenz (vgl. hierzu die Serie VOF im Vergabeblog) dürfte in dieser Hinsicht eine sich herausbildende herrschende Rechtsprechung vorliegen. Zahlreiche Einzelfragen sind jedoch nach wie vor ungeklärt. Die Vergabekammer Südbayern (Beschluss v. 25.03.2013 – Z3-3-3194-1-06-03/12) hat nunmehr entschieden, dass eine projektbezogene Präsentation des Angebots nichts mit der Erarbeitung von Lösungsvorschlägen zu tun hat, so dass in dieser Fallkonstellation eine Vergütung nicht in Betracht kommt.
Vergütungspflicht für vorvertragliche Planungsleistungen auf Grundlage der VOF (OLG München, Beschluss v. 20.03.2013 – Verg 5/13)
Verlangen öffentliche Auftraggeber im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens nach VOF außerhalb eines Planungswettbewerbs Lösungsvorschläge für die gestellte Planungsaufgabe, so steht den beteiligten Bietern unmittelbar auf Grundlage der VOF ein Vergütungsanspruch zu. Dieser Vergütungsanspruch bestimmt sich nach der HOAI. Das hat nach dem Zivilsenat des OLG Koblenz (vgl. Teil 1 und Teil 2 des Beitrags des Autors) nunmehr auch der Vergabesenat des OLG München mit Beschluss vom 20.03.2013 (Verg 5/13) festgestellt.
Interkommunale Kooperation: EuGH bestätigt und präzisiert Anforderungen an vergaberechtsfreie öffentlich-öffentliche Partnerschaften
Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat mit Urteil vom 19.12.2012 (Rs. C-159/11, „Forschungsauftrag“) die mit der Entscheidung „Stadtreinigung Hamburg“ begonnene Rechtsprechung zur Zulässigkeit der vergaberechtsfreien interkommunalen Zusammenarbeit öffentlicher Einrichtungen auf rein vertraglicher Basis bestätigt und weiter präzisiert.
Mindestlohn und Tariftreueregelungen in Vergabeverfahren: Vorgabe eines Mindestlohns verstößt voraussichtlich gegen europäisches Recht
Im April 2008 hatte der EuGH im so genannten Rüffert-Urteil das niedersächsische Landesvergabegesetzt gekippt. Seitdem haben nahezu alle Bundesländer mit novellierten Tariftreue- oder Vergabegesetzen ihre landesgesetzlichen Regelungen mit dem Ziel umgestaltet, dass diese mit europäischem Recht vereinbar sind. Derzeit verfügen zehn Bundesländer über ein Tariftreue- oder Vergabegesetz. Baden-Württemberg, Sachsen-Anhalt und Schleswig-Holstein planen die Einführung eines solchen Gesetzes. Dann wären nur noch Bayern, Hessen und Sachsen ohne eine vergleichbare Gesetzgebung. Die Vereinbarkeit der novellierten Mindestlohn- und Tariftreueregelungen mit höherrangigem Recht ist gleichwohl nach wie vor Gegenstand kontroverser Diskussionen. Die Vergabekammer Düsseldorf hat nunmehr entschieden, dass die Vorgabe eines Mindestlohns im Rahmen von Vergabeverfahren voraussichtlich gegen europäisches Recht verstößt (Beschluss vom 09.01.2013 – VK-29/2012; nicht bestandskräftig).
Vergabeverfahren nach VOF – Vergütung von Planungsleistungen außerhalb eines Planungswettbewerbs? (Teil 2)
Der erste Teil des Beitrags zur Vergütung von Planungsleistungen, die öffentliche Auftraggeber außerhalb eines Planungswettbewerbs im Rahmen von Vergabeverfahren nach VOF abfordern, hat den praktischen Hintergrund der Problematik dargestellt, die Regelungssystematik der VOF für Aufwendungen der Bieter bei der Angebotserstellung erläutert und die Rechtsprechungslinie der bislang ergangenen Entscheidungen der Landgerichte vorgestellt. Der zweite Teil analysiert das Urteil des OLG Koblenz vom 6. Juli 2012 (8 U 45/11 – nicht rechtskräftig), das sich detailliert mit der Thematik auseinandergesetzt hat.
Vergabeverfahren nach VOF – Vergütung von Planungsleistungen außerhalb eines Planungswettbewerbs? (Teil 1)
Verlangen öffentliche Auftraggeber außerhalb eines Planungswettbewerbs Lösungsvorschläge für die gestellte Planungsaufgabe, steht den betroffenen Bietern unmittelbar auf Grundlage der Vergabeordnung für freiberufliche Dienstleistungen (VOF) ein Vergütungsanspruch zu. Der Vergütungsanspruch für die vorvertraglich erbrachten Planungsleistungen bestimmt sich dann nach der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI). Das hat das OLG Koblenz dem Grunde nach mit Urteil vom 6. Juli 2012 (8 U 45/11) als erstes Oberlandesgericht entschieden.
Auskömmlichkeit der Angebote bei der Vergabe von Reinigungsdienstleistungen
Die Vergabe von Dienstleistungen der Gebäudereinigung (Unterhaltsreinigung und Glasreinigung) bewegt sich in einem äußerst schwierigen Marktumfeld. Seit dem Wegfall des Meistervorbehalts im Jahre 2004 hat sich die Anzahl der Betriebe vervielfacht. Das Gebäudereinigerhandwerk sieht sich daher einem immensen Wettbewerbs- und Kostendruck ausgesetzt, entsprechend intensiv ist der Kampf um den Erhalt öffentlicher Aufträge. Ein vergleichbares Marktumfeld lässt sich auch in einigen anderen Dienstleistungsmärkten beobachten, insbesondere in solchen, in denen ebenfalls tarifliche Mindestlöhne gelten. Bei der rechtssicheren und wirtschaftlichen Gestaltung von Vergabeverfahren zur Beauftragung von Reinigungsdienstleistungen stehen derzeit vor allem zwei Aspekte im Fokus des Vergaberechts:
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Interkommunale Kooperation – Vergabekammer Baden-Württemberg präzisiert Anwendungsbereich des Vergaberechts
Die Vergabekammer Baden-Württemberg hat mit Beschluss vom 31. Januar 2012 (1 VK 66/11) klarstellende Erläuterungen zur Anwendbarkeit des europäischen Vergaberechts bei der Zusammenarbeit öffentlicher Stellen (interkommunale Kooperation) ausgeführt. Die Vergabekammer hat sich dabei eng an dem Urteil des EuGH im Fall „Rugenberger Damm – Stadtreinigung Hamburg“ orientiert (vgl. EuGH, Urteil vom 09.06.2009 – Rs. C-480/06). Da diese Entscheidung des EuGH den maßgeblichen Bezugspunkt bei der Frage der Anwendbarkeit des europäischen Vergaberechts auf die verschiedenen Formen der interkommunalen Zusammenarbeit darstellt, liefert die Entscheidung der Vergabekammer Baden-Württemberg wertvolle Hinweise dafür, auf welche Weise interkommunale Kooperationen vergaberechtsfrei gestaltet werden können.
Vergaberecht und Sozialrecht: Das Beispiel der Vergabe von Leistungen der Kinder- und Jugendhilfe gemäß SGB VIII – Teil 2
Der erste Teil des Beitrags zur Vergabe von Leistungen der Kinder- und Jugendhilfe hat die möglichen Leistungserbringungsvereinbarungen auf diesem Gebiet näher dargestellt, das sogenannte jugendhilferechtliche Dreiecksverhältnis erläutert und die Auffassungen der bislang ergangenen vergabe- und verwaltungsrechtlichen Rechtsprechung geschildert. Der zweite Teil geht nunmehr auf die Ansichten in vergabe- und sozialrechtlichen Literatur ein, schildert die Auffassung der Bundesregierung zur Anwendbarkeit des Vergaberechts in diesem Teilgebiet des Sozialrechts, wirft darüber hinaus einen Blick auf die beim Unterbleiben eines Vergabeverfahrens gegebenenfalls entstehende kartellrechtliche Problematik und schließt mit einer Zusammenfassung und Praxishinweisen.
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Vergaberecht und Sozialrecht: Das Beispiel der Vergabe von Leistungen der Kinder- und Jugendhilfe gemäß SGB VIII – Teil 1
Das Europäische Vergaberecht hat das Sozialrecht erreicht. Seine Anwendbarkeit erstreckt sich inzwischen auf die Vergabe von sozialen Arbeitsmarktdienstleistungen gemäß SGB III (Maßnahmen der Berufsförderung oder der Eingliederungshilfe einschließlich der in Werkstätten für behinderte Menschen), die Altenpflege, die Schuldnerberatung, die Beschaffung von Heil- und Hilfsmitteln, den Abschluss von Arzneimittel-Rabattverträgen und die Beauftragung von Rettungsdienstleistungen (siehe hierzu die Serie „Rettungsdienstleistungen“ im Vergabeblog), um nur die wichtigsten zu nennen.
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Aufklärungspflichten öffentlicher Auftraggeber bei unauskömmlichen und inhaltlich unklaren Angeboten (EuGH, Urteil v. 29.03.2012 – RS.C-599/10)
Der vergaberechtskonforme Umgang mit (vermutlich) nicht auskömmlich kalkulierten Angeboten stellt in den meisten Vergabeverfahren hohe Anforderungen an öffentliche Auftraggeber bei der Verfahrensgestaltung, der Angebotswertung sowie der Durchführung von Aufklärungsgesprächen. Dasselbe gilt für die Frage der Prüfungs- und Aufklärungspflichten in Bezug auf inhaltlich unklare Angebote. Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat in dieser Hinsicht mit Urteil vom 29. März 2012 (RS.C-599/10) zum einen entschieden, dass öffentliche Auftraggeber bei einem Angebot, das einen ungewöhnlich niedrigen Preis aufweist, verpflichtet ist, den Bieter schriftlich aufzufordern, dieses Angebot zu erläutern. Zum anderen hat der Gerichtshof festgestellt, dass öffentliche Auftraggeber nicht verpflichtet sind, ein ungenaues oder ein Angebot, das den in den Vergabeunterlagen enthaltenen technischen Spezifikationen nicht entspricht, aufzuklären oder gar zu vervollständigen.