Vergabeblog
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VK Bund: Keine Rücknahme bietereigener AGB! (Beschluss v. 24.06.2013 – AZ.: VK 3-44/13).
Ein Bieter, der seine allgemeinen Vertragsbedingungen (AGB) beifügt, ist in einem Vergabeverfahren zwingend auszuschließen – das hat sich inzwischen allgemein herumgesprochen. Die Vergabekammer des Bundes hat nun – vergaberechtlich konsequent – klargestellt, dass die Einbeziehung eigener AGB nachträglich auch nicht mehr rückgängig gemacht werden kann (VK Bund, Beschluss vom 24.06.2013, AZ.: VK 3-44/13).
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Ausschreibungspflichtige Neuvergabe bei Einführung einer blauen Tonne? (VK Rheinland-Pfalz, Beschluss v. 05.07.2013 – VK 1-11/13)
Im Jahr 2008 hat die VK Brandenburg festgestellt, dass eine Umstellung der Entsorgung von Altpapier durch Bündelsammlung auf eine behältergestützte Sammlung keinen ausschreibungspflichtigen Vorgang darstellt, weil es sich um keine wesentliche Vertragsänderung handelt. Begründet worden ist dies vor allem damit, dass die hinzukommende Leistung mit dem bereits bestehenden Vertag in einem engen inhaltlichen Zusammenhang stehe. Zudem sei der Auftragnehmer bereits in Folge einer öffentlichen Ausschreibung mit der Altpapierentsorgung im Kreisgebiet befasst. Diese Leistung soll vom Aufragnehmer auch in Zukunft erbracht werden, zusätzlich durch die Entsorgung von Altpapier aus zuvor aufgestellten Altpapierbehältern (VK Brandenburg, Beschluss vom 17.06.2008 – VK 13/08).
Neu: Arbeitshilfe zur Durchführung einer europaweiten Ausschreibung der Stromlieferung
In Deutschland gab es Anfang des Jahres 1150 Stromversorgungsunternehmen. Auch wenn man in Frage stellen kann, ob es angesichts der Dominanz der bekannten vier großen Versorger, die zusammen rund 80 % des deutschen Strommarktes beherrschen, überhaupt echten Wettbewerb auf dem Strommarkt gibt – auch der unterfällt dem Vergaberecht.
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Aktuelles Rundschreiben des BMWi
Das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie (BMWi) weist mit Rundschreiben vom 16.08.2013 auf den engen Anwendungsbereich der Ausnahmevorschriften hin, die aus dringlichen zwingenden Gründen Aufträge im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb ermöglichen.
Die Renaissance des „ungewöhnlichen Wagnisses“ (OLG Düsseldorf, 19.06.2013 – VII-Verg 4/13)
Im Jahr 2011 entschied das OLG Düsseldorf in einem Grundsatzbeschluss, dass es das Verbot ungewöhnlicher Wagnisse nach der VOL/A 2009 nicht mehr gibt. Damals ließ der Vergabesenat eine Hintertür für Ausnahmefälle offen. Diese scheint er nun zu nutzen – und verhilft dem ungewöhnlichen Wagnis in neuem Gewand zu einem zweiten Leben.
Angabe des Abfallmaklers als „Entsorgungsanlage/Betreiber“ ausreichend (OLG Saarbrücken, Beschluss v. 15.05.2013 – 1 Verg 1/13)
§ 16 Abs. 1 Nr. 1 b i.V.m § 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A-EG
Als Erzeuger bzw. Besitzer von Abfällen ist der öffentliche Auftraggeber für die ordnungsgemäße Entsorgung dieser Abfälle verpflichtet. Ordnungsgemäß und beendet ist die Abfallentsorgung erst dann, wenn der Abfall seine Abfalleigenschaft verliert bzw. vollständig entsorgt wird. Dies ist in der Regel der Fall bei Verbrennung der Abfälle und Entsorgung der dort anfallenden Rückstände. Aus diesen Gründen verpflichtet der öffentliche Auftraggeber in der Regel die Bieter, die konkrete Entsorgungsanlage in der Ausschreibung anzugeben.
Bundeskartellamt: Bei Wasserversorgung und Stromnetzen „Trend zur Rekommunalisierung“
Das Bundeskartellamt hat scharfe Kritik an der Ausgestaltung der Energiewende geübt. „Bei der Ausgestaltung der Energiewende bleibt das Wettbewerbsprinzip bislang unberücksichtigt. Die Folgen sind unmittelbar ablesbar an einer Fehlsteuerung von Ressourcen sowie einem anhaltenden Kostenanstieg, der sowohl die deutsche Wirtschaft als auch die privaten Haushalte zu überfordern droht“, warnt das Kartellamt.
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Kein Angebotsausschluss trotz ungültiger elektronischer Signatur? (VK Südbayern, Beschluss v. 17.04.2013 – Z3-3-3194-1-07-03/13)
Zur Angebotsabgabe mit elektronischer Signatur gibt es bislang kaum Entscheidungen, obwohl die elektronische Vergabe als Zukunftsmodell in aller Munde ist. Dementsprechend groß ist oft die Verunsicherung der Vergabestellen. Nun hatte die Vergabekammer Südbayern einen Fall zu entscheiden, in dem es um die Gültigkeit einer fortgeschrittenen elektronischen Signatur ging. In den Entscheidungsgründen erörterte sie eingehend technische Details und die rechtlichen Unterschiede gegenüber der qualifizierten elektronischen Signatur. Vergabestellen sah sie ausdrücklich in der Pflicht, in jedem Problemfall den Sachverhalt genau zu untersuchen und eine eigene wertende Entscheidung zur Signatur zu treffen und diese zu dokumentieren (VK Südbayern, Beschluss vom 17.04.2013, Az.: Z3-3-3194-1-07-03/13).
Trotz fehlender Mengenangaben kann Leistungsbeschreibung eindeutig sein (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 10.04.2013 – Verg 50/12)
§ 8 Abs. 1 VOL/A-EG
Bei der Vergabe von Entsorgungsleistungen ist wesentliche Kalkulationsgröße die Abfallmenge. Vor diesem Hintergrund ist in der Rechtsprechung umstritten, wie konkret die Vergabestelle Abfallmengen anzugeben hat. Zudem ist umstritten, bis zu welcher Höhe dem Bieter zuzumuten ist, Mengenschwankungen in sein Angebot einzukalkulieren, ohne dass diesem Preisanpassungsansprüche zustehen. Das OLG Düsseldorf (Beschluss v. 10.04.2013 – Verg 50/12) sieht das Mengenrisiko weitestgehend im Risikobereich des Bieters. Zudem soll keine Verpflichtung der Vergabestelle bestehen, durch Untersuchungen die Abfallmengen konkret zu bestimmen.
Auftragsbündelung im Postsektor: Teillosbildung ist Pflicht! (VK Baden-Württemberg, Beschl. v. 12.06.2013 – 1 VK 12/13)
Den Vorschriften zur Vergabe öffentlicher Aufträge durch öffentliche Auftraggeber kommt im Bereich des Postsektors im erst seit dem Jahre 2008 vollständig geöffneten Postmarkt grundlegende Bedeutung (auch) zur Wettbewerbsförderung zu. Beachtlich ist dabei, dass das Unternehmen der Deutschen Post AG den Postmarkt bis heute noch zu etwa 90 % beherrscht und die Mehrzahl der mittelständischen Wettbewerbsunternehmen überwiegend (mit eigenen Kräften) regional tätig werden und hinsichtlich der bundesweiten Zustellung auf umfangreiche Nachunternehmernetzwerke zugreifen (vgl. dazu auch: Monopolkommission, Sondergutachten 62, Post 2011: „Dem Wettbewerb Chancen eröffnen“). Die VK Baden-Württemberg hat nun entschieden, dass ein öffentlicher Auftraggeber, der die Produktion seiner Postsendungen an zentralen Druckstandorten in anderen Bundesländern mit anderen öffentlichen Auftraggebern durchführt, hinsichtlich der Zustellung der produzierten Sendungen eine Teillosbildung nach Empfängeradressen (Zustellgebieten) im Tätigkeitsgebiet der Wettbewerbsunternehmen vorzunehmen hat.
Wann ist die Referenzleistung mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar? (OLG München, Beschluss v. 12.11.2012 – Verg 23/12)
§ 19 Abs. 3 VOL/A-EG
Bei der Vergabe von Entsorgungsleistungen haben Bieter in der Regel zum Nachweis ihrer Eignung Referenzen mit Angebotsabgabe vorzulegen. Die Referenzen müssen sich hierbei auf vergleichbare Leistungen beziehen. In der Rechtsprechung ist umstritten, wann eine Referenz als vergleichbar angesehen wird. Das Oberlandesgericht München setzt bezüglich der Vergleichbarkeit von Referenzen nunmehr einen sehr großzügigen Prüfungsmaßstab an.
Verwendung unterschiedlicher Leistungsbeschreibungen verletzt per se keine Bieterrechte (OLG Brandenburg, Beschluss v. 30.04.2013 – W Verg 3/13)
Der Ausschreibungswettbewerb soll im absoluten Regelfall zum Anbieten gleicher Produkte, und damit zu vergleichbaren Angeboten führen. Dies mag z.B. bei Liefergegenständen so der generelle Standard sein. Wie aber sieht es im Dienstleistungsbereich aus, wenn lediglich eine funktionale Lösung vorgegeben ist, die typischerweise mit unterschiedlicher Software erreicht wird? Keinem Büro wird man vorschreiben können, ob es mit Linux oder Microsoft-Produkten arbeitet oder ob es die Spezialsoftware X oder Y verwendet. Dies befand auch der Vergabesenat beim OLG Brandenburg (Beschluss v. 30.04.2013 – W Verg 3/13) und bejahte im Grundsatz die Möglichkeit, im Rahmen einer Ausschreibung – softwarebedingt – eine modifizierte Leistungsbeschreibung zu verwenden. Lesen Sie selbst, wie das im Einzelnen möglich gewesen ist.
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Das Ende der Produktneutralität, oder: Ein bisschen Glimmer geht immer – zum Beschluss des OLG Düsseldorf vom 09.01.2013 – Verg 33/12
Was wäre das Vergaberecht ohne das OLG Düsseldorf. Ungefähr so langweilig wie Bundesliga ohne den FC Hollywood. Während Letzterer zumindest in dieser Saison aber der Unfehlbarkeit ziemlich nahe gekommen ist – also natürlich nur rein fußballerisch und bis dato –, kann man dazu bezüglich Ersterem geteilter Meinung sein und ist dies auch, wie z. B. der Beitrag von Pfarr und die diesbezüglichen Kommentare zum Beschluss vom 09.01.2013, Verg 33/12, belegen. Jedenfalls versorgt der stete rheinische Quell der vergaberechtlichen Überraschungen mich und die anderen Autoren in diesem Blog mit reichlich Stoff für kontroverse Auseinandersetzungen. Schillernd an der vorgenannten Entscheidung ist dabei nicht nur die recht kryptische weil nicht näher begründete Aussage, dass eine Gewichtung der Zuschlagskriterien Preis mit 90% und technischer Wert mit 10% vergaberechtswidrig sei, die bei den kommentierenden Kollegen sogleich zu verschärftem Stirnrunzeln geführt hat. Ein weiterer Glamoureffekt liegt im Glimmereffekt bzw. dem Gebot der produktneutralen Ausschreibung, oder was das OLG Düsseldorf davon noch übrig lässt.
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OLG Düsseldorf: Bewertung des Preises mit 90 % vergaberechtswidrig? (09.01.2013 – Verg 33/12)
Zuschlagskriterien lenken die Auswahlentscheidung und sind damit zentral für jede Ausschreibung. Der Auftraggeber hat insoweit einen „Festlegungsspielraum“, den das OLG Düsseldorf allerdings einer Vertretbarkeitskontrolle unterworfen sieht (vgl. Beitrag Pfarr vom 19.08.2012: OLG Düsseldorf: Darf es ein bisschen mehr Preis sein?). Im Rahmen dieser Kontrolle hat das OLG Düsseldorf nun die Gewichtung des Preises mit 90% für vergaberechtswidrig erklärt und scheint damit neue Maßstäbe zu setzen (OLG Düsseldorf, 09.01.2013, Az.: Verg 33/12).
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Zur Erkennbarkeit der Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien (VK Sachsen-Anhalt, Beschluss v. 27.02.2013, Az.: 2 VK LSA 41/12)
Nach § 107 Abs. 3 GWB ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig, wenn der Antragsteller einen Vergaberechtsverstoß, der aus den Vergabeunterlagen erkennbar ist, nicht bis zur Angebotsabgabe rügt. Die Vergabekammer Sachsen-Anhalt (Beschluss v. 27.02.2013, Az.: 2 VK LSA 41/12) hatte darüber zu entscheiden, ob sich der Antragsteller auch noch nach Ablauf der Angebotsfrist auf eine Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien berufen und dadurch die beabsichtigte Zuschlagserteilung an den Wettbewerber noch verhindern konnte.
Beschaffungsamt des BMI ist „Leuchtturmprojekt 2013 der nationalen Nachhaltigkeitsstrategie“
Die Kompetenzstelle für nachhaltige Beschaffung (KNB) beim Beschaffungsamt des Bundesministeriums des Innern (Foto) ist „Leuchtturmprojekt 2013 der nationalen Nachhaltigkeitsstrategie“. Der Staatssekretärsausschuss für nachhaltige Entwicklung würdigt mit der Ernennung Regierungsprojekte, die Ziele und Methoden der Nachhaltigkeit umsetzen.
Bundestag: Sag, wie hast Du’s mit der Konzessionsrichtlinie?
Durchstudiert die groß, und kleine Welt, um es am Ende gehn zu lassen, wie´s der Kommission gefällt? Nach zahlreichen Kleinen Anfragen im Bundestag, reichlich Unklarheit darüber, was die geplante EU-Konzessionsrichtlinie denn nun wirklich für die Wasserversorgung bedeutet, einer nach wie vor zustimmungswilligen Regierungskoalition trotz eines gegenteiligen Beschlusses des CDU-Bundesparteitags, will die Bundestagsfraktion Die Linke nun in einer Kleinen Anfrage (17/12970) von der Regierung wissen, ob sie die EU-Konzessionsrichtlinie im Europäischen Rat ablehnen wird – oder nicht.
Vergabe der Alttextilentsorgung als Dienstleistungskonzession (BGH, Beschluss v. 23.01.2012 – Az. X ZB 5/11)
Die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen durch einen öffentlichen Auftraggeber unterfällt nicht dem GWB Vergaberecht, da es sich nicht um einen öffentlichen Auftrag nach § 99 GWB handelt (BGH, Beschluss vom 23.01.2012 – Az. X ZB 5/11). Zu beachten sind allein die Vorgaben des europäischen Primärrechts. Daher ist die Abgrenzung zwischen der Dienstleistungskonzession und dem Dienstleistungsauftrag, der dem GWB Vergaberecht unterliegt, bedeutend. Sie verliert auch aufgrund ihres Ausnahmecharakters nicht an Aktualität. Dies gilt insbesondere hinsichtlich der Vereinbarungen zwischen öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgern und Unternehmen bezüglich der Sammlung und Verwertung von Alttextilien.
Zuschlag ohne Wartefrist bei Gas-Konzessionsvergaben möglich (LG Köln, Urteil v. 22.3.2013 – 90 O 51/13)
In seinem Urteil vom 22.3.2013 – 90 O 51/13 – hat das LG Köln in einem einstweiligen Verfügungsverfahren u.a. festgestellt, dass bei der Vergabe eines Gas-Konzessionsvertrages, eben so wie bei der öffentlichen Auftragsvergabe im Unterschwellenbereich, keine Wartefrist analog § 101a GWB zu beachten ist.
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Neue Berater-Rahmenverträge für die Bundesverwaltung
Die Beratung durch das Bundesverwaltungsamt (BVA) von unmittelbaren und mittelbaren Bundesbehörden sowie Zuwendungsempfängern des Bundes soll auch in Zukunft durch den Einsatz externer Beratungsleistungen ergänzt werden. Deshalb führt das Beschaffungsamt des BMI (BeschA) derzeit gemeinsam mit dem Bundesverwaltungsamt (BVA) eine Ausschreibung von Rahmenverträgen für IT-, Prozess-, Strategie- und Organisationsberatung durch.