Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat mit Urteil vom 19.12.2012 (Rs. C-159/11, „Forschungsauftrag“) die mit der Entscheidung „Stadtreinigung Hamburg“ begonnene Rechtsprechung zur Zulässigkeit der vergaberechtsfreien interkommunalen Zusammenarbeit öffentlicher Einrichtungen auf rein vertraglicher Basis bestätigt und weiter präzisiert.

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Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge sind seit dem Teckal-Urteil des EuGH aus dem Jahr 1999 nicht ausschreibungspflichtig, wenn der öffentliche Auftraggeber über den Auftragnehmer eine Kontrolle ausübt wie über seine eigenen Dienststellen („Kontrollkriterium“) und wenn der Auftragnehmer seine Tätigkeit im Wesentlichen für den öffentlichen Auftraggeber verrichtet, der seine Anteile innehat („Wesentlichkeitskriterium“). Während die – ganz gleich in welcher Höhe – Beteiligung eines privaten Gesellschafters an dem auftragnehmenden Unternehmen einer Kontrolle entgegensteht, ist das Kontrollmerkmal grundsätzlich auch dann erfüllt, wenn das Kapital des Auftragnehmers nicht nur von einer, sondern von mehreren öffentlichen Körperschaften gehalten wird. Hieraus wurde von Rechtsprechung und Literatur bislang überwiegend gefolgert, dass auch der Minderheitsgesellschafter einem Gemeinschaftsunternehmen vergaberechtsfrei einen öffentlichen Auftrag erteilen kann. Insoweit wurde es für ausreichend erachtet, dass die Kontrolle von den öffentlichen Gesellschaftern gemeinsam ausgeübt wird. Nun hat der EuGH mit seinem Urteil vom 29.11.2012 (Rs. C-182/11 und C-183/11 „Econord“) das Kontrollkriterium für Gemeinschaftsunternehmen der öffentlichen Hand verschärft.

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Die Vergabekammer Baden-Württemberg hat mit Beschluss vom 31. Januar 2012 (1 VK 66/11) klarstellende Erläuterungen zur Anwendbarkeit des europäischen Vergaberechts bei der Zusammenarbeit öffentlicher Stellen (interkommunale Kooperation) ausgeführt. Die Vergabekammer hat sich dabei eng an dem Urteil des EuGH im Fall „Rugenberger Damm – Stadtreinigung Hamburg“ orientiert (vgl. EuGH, Urteil vom 09.06.2009 – Rs. C-480/06). Da diese Entscheidung des EuGH den maßgeblichen Bezugspunkt bei der Frage der Anwendbarkeit des europäischen Vergaberechts auf die verschiedenen Formen der interkommunalen Zusammenarbeit darstellt, liefert die Entscheidung der Vergabekammer Baden-Württemberg wertvolle Hinweise dafür, auf welche Weise interkommunale Kooperationen vergaberechtsfrei gestaltet werden können.

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Bei Rekommunalisierungen, die mit Leistungen durch Dritte verbunden sind, sollten Kommunen die vergaberechtlichen Voraussetzungen genau prüfen. Das OLG Frankfurt hat in seinem Beschluss vom 30.08.2011 (11 Verg 3/11) mehrere Möglichkeiten zur vergabefreien Beauftragung verworfen. Zugleich liefert das Gericht wichtige allgemeine Hinweise zu In-house-Geschäften und zum Konzernprivileg für Sektorenauftraggeber.

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VKR Artikel 1 Abs. 2 lit. a

Die Anwendbarkeit des europäischen Vergaberechts bei der interkommunalen Zusammenarbeit mehrerer öffentlicher Auftraggeber ist nach wie vor im Fluss und von einer abschließenden Klärung noch weit entfernt. Das OLG Düsseldorf hat mit Beschluss vom 6. Juli 2011 (Vergabe 39/11) dem EuGH im Wege eines Vorabentscheidungsverfahrens die Frage vorgelegt, ob so genannte delegierende Vereinbarungen zwischen Hoheitsträgern öffentliche Aufträge im Sinne des europäischen Vergaberechts darstellen.

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Fast hätte uns die letzte GWB-Reform eine gesetzliche Legitimation der Inhouse-Vergabe beschert: Der neue § 99 I, S.2 GBW-E hätte es der öffentlichen Hand erstmals ermöglicht, Leistungen “inhouse”, d.h. zwischen Einrichtungen der öffentlichen Hand selbst erbringen zu lassen, ohne Ausschreibung am Markt. Nach massiver Kritik der Wirtschaft hatte die CDU/CSU-Bundestagsfraktion schließlich – kurz vor Schluss der parlamentarischen Abstimmung – den ordnungspolitischen Riegel davorgeschoben. Die bekannte EuGH-Rechtsprechung („Teckal“) zu dieser Frage wurde später etwas relativiert, die Zusammenarbeit mehrerer Gemeinden in Form einer gemeinsam vertraglich beauftragten Gesellschaft wurde als zulässig angesehen (EuGH-Urteil v. 09.06.2009 – RS C-480/06). Nun hat die EU-Kommission das Thema erneut ausgegraben und veröffentlicht einen “Leitfaden” zu dieser Frage, der sich insbesondere an öffentliche Auftraggeber wendet.

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Man hatte den Eindruck, die Mahnungen der Brüsseler Wettbewerbshüter gegen die besonders in Deutschland immer wieder beliebte Vergabe von Abfallentsorgungsaufträgen ohne öffentliche Ausschreibung seien verstummt. Vielleicht gab es aber auch keinen Anlass mehr dazu. Aber nun: Die EU-Kommission fordert von Deutschland die Neuausschreibung eines Abfallbeseitigungsauftrags in Sachsen-Anhalt. Grund ist ein Eigentümerwechsel beim auftragnehmenden Abfallentsorgungsunternehmen.

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Kommunen, die ihre kommunalen Entsorgungsunternehmen ohne Ausschreibung mit dem Erfassen „stoffgleicher Nichtverpackungen“ beauftragen wollen, müssen die vergaberechtliche Zulässigkeit genau prüfen. Das OLG Düsseldorf hat in seinem Beschluss vom 28.07.2011 (VII-Verg 20/11) einen strengen Maßstab angelegt. Zugleich liefert das Gericht wichtige allgemeine Hinweise zu Inhouse-Geschäften und zur nachträglichen Vertragsänderung.

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Zur VO (EG) 1370/2007 (im folgenden: VO) über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße gab es für sowohl für den SPNV wie den ÖPNV in diesem Jahr einige Gerichtsentscheidungen von grundlegender Bedeutung, insbesondere den Beschluss des BGH vom 08.02.2011 – X ZB 4/10 zum SPNV und den Beschluss des OLG Düsseldorf vom 02.03.2011 – VII Verg 48/10 zu Busverkehrsleistungen. Das OLG München hatte mit Beschluss vom 22.06.2011, Verg 6/11, ebenfalls zu einer Direktvergabe von Busverkehrsdienstleistungen zu entscheiden.

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Eine kommunale Stadtwerke-GmbH kann keine vergabefreien Inhouse-Aufträge erhalten, wenn ihre Umsätze zu mehr 10 % aus Stromlieferungen an Private stammen. Dies hat das OLG Hamburg in seinem Beschluss vom 14.12.2010 (I Verg 5/10) entschieden und damit einer entgegenstehenden älteren Ansicht der VK Arnsberg widersprochen.

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Die Vergabestelle als öffentlich-rechtlicher Entsorgungsträger hat mit einem kommunalen Unternehmen im Jahr 1997 einen Abfallentsorgungsvertrag im Wege einer In-House-Vergabe auf unbestimmte Dauer geschlossen. Der Entsorgungsvertrag sieht eine automatische Verlängerungsoption vor. Das kommunale Entsorgungsunternehmen ist im Jahr 2003 teilprivatisiert worden. Nach der Landesverordnung über den Abfallwirtschaftsplan Siedlungsabfälle (Landesverordnung) sind dem Entsorgungsunternehmen die Abfälle aus dem Entsorgungsvertrag zur Entsorgung in seiner Anlage zugewiesen worden.

Die Vergabestelle beschloss unter Verzicht auf das Kündigungsrecht, den Entsorgungsvertrag mit dem Entsorgungsunternehmen fortzuführen. Neben der Frage, ob der Verzicht auf eine Kündigungsoption einen ausschreibungsrelevanten Vorgang darstellt, war streitig, ob infolge der Zuweisung der Abfälle aufgrund Landesverordnung das Kartellvergaberecht keine Anwendung findet.

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Nordrhein-Westfalen ist nicht nur das einwohnerstärkste Bundesland Deutschlands, sondern auch ein wichtiger Wirtschaftsstandort. Insbesondere viele führende Unternehmen der privaten Kreislauf- und Rohstoffwirtschaft haben hier ihren Sitz. Der Bundesverband der Deutschen Entsorgungs-, Wasser- und Rohstoffwirtschaft e.V. (BDE) kritisiert daher heftig das im Koalitionsvertrag NRW vorgesehene Vorhaben, die Kreislaufwirtschaft wieder so weit wie möglich der öffentlichen Hand zuzuordnen.

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Frankfurt a.M. vergibt im Wege der Direktvergabe sein städtisches Schienennetz – und zwar gleich für die nächsten 20 Jahre. Mühlheim an der Ruhr geht angesichts leerer Kassen innovative Wege bei der Schulsanierung und die EU-Kommission will die deutschen Kommunen zwingen, Verträge zur betrieblichen Altersvorsorge ihrer Bediensteten europaweit auszuschreiben.

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„Et hätt noch immer jot jejange“? – Kölner Messehallen und Abwasserentsorung in Hamm. In beiden Fällen ging es nach Ansicht der EU-Kommission bei der Auftragsvergabe nicht mit rechten, sprich vergaberechtskonformen Mitteln zu. Nach dem der EuGH im Oktober letzten Jahres die Rechtswidrigkeit der Vergabe des Kölner Messeneubaus an den Oppenheim-Esch-Fonds feststellte, hat die Kommission Deutschland nun förmlich aufgefordert, das Urteil innerhalb der kommenden zwei Monate umzusetzen. Andernfalls droht ein Zwangsgeld. Zugleich hat die Kommission beschlossen, die Bundesrepublik vor dem EuGH wegen der Direktvergabe von Abwasserentsorgungsleistungen in Hamm zu verklagen, da die zuständigen Behörden trotz Aufforderung vor über einem Jahr bislang keine zufriedenstellende Antwort abgegeben haben.

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Die EU-Kommission hat eine sog. “mit Gründen versehener Stellungnahme”, die zweite Stufe eines Vertragsverletzungsverfahrens nach Artikel 258 EU-Vertrag, an Deutschland gesandt. Hintergrund ist die freihändige Vergabe eines Entsorgungsauftrags durch den Landkreis Wesermarsch (Niedersachsen) im Jahr 1997 mit einer Laufzeit von über 14 (!) Jahren an ein gemischtwirtschaftliches Unternehmen im gemeinsamen Besitz des Landkreises und eines privaten Entsorgungsunternehmens.

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