Vergabeblog

"Der Fachblog des Deutschen Vergabenetzwerks (DVNW)"

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BauleistungenUNBEDINGT LESEN!

OLG München: Kenntnis des Vergaberechtsverstoßes auch bei neuer Rechtsprechung? (Beschluss v. 13.06.2013 – Verg 1/13)

ParagraphAb Kenntnis des Vergaberechtsverstoßes bleiben einem Unternehmen gemäß § 101 b Abs. 2 GWB nur 30 Kalendertage, um eine unzulässige „de facto“-Vergabe mit einem Nachprüfungsverfahren anzugreifen und die Unwirksamkeit des Vertrags feststellen zu lassen. Danach ist ein entsprechender Antrag unzulässig. Die Frist beginnt aber grundsätzlich nicht schon bei Kenntnis allein der tatsächlichen Umstände, erforderlich ist auch eine laienhafte Wertung als Vergaberechtsverstoß. Das OLG München hat diese Anforderung der rechtlichen Wertung nun offenbar eingrenzend ausgelegt (OLG München, Beschluss vom 13.06.2013, AZ.: Verg 1/13).

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Gesundheits- & SozialwesenLiefer- & DienstleistungenUNBEDINGT LESEN!

Vergabe von Rettungsdienstleistungen – Aktuelle Praxis der Nachprüfungsinstanzen

ParagraphDie Praxis der Vergabe von Rettungsdienstleistungen befindet sich nach wie vor im Fokus des Vergaberechts. Nachdem der letzte Beitrag unserer losen Serie zur Vergabe von Rettungsdienstleistungen die Praxis der öffentlichen Auftraggeber (Vergabestellen) beleuchtete (siehe den Beitrag des Autors hier), soll im Folgenden das Schlaglicht auf die aktuelle Praxis der Vergabenachprüfungsinstanzen gerichtet werden.

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OLG München: Keine Hemmung der Rechtsmittelfrist bei de facto-Vergaben oder: Neues zu Ausschlussfristen nach dem neuen GWB (Beschluss v. 10.03.2011, Verg 1/11)

§ 101b Abs. 2 GWB, § 138 BGB, Art. 2 f Richtlinie 2007/66/EG

Paragraph Seit der Vergaberechtsnovelle 2009 bleibt Wettbewerbern nur ein begrenzter Zeitraum zur Einleitung von Nachprüfungsverfahren gegen unzulässige Direktvergaben. Wie das OLG München (Beschluss v. 10.03.2011, Verg 1/11) nun klargestellt hat, sind die Fristen des § 101 b Abs. 2 GWB starr und werden nicht dadurch gehemmt, dass die Vergabestelle zum Schein ankündigt, ein ordnungsgemäßes Vergabeverfahren durchführen zu wollen. Wettbewerbern droht hier also der vollständige Rechtsverlust!

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Politik und Markt

Statistik: Nachprüfungsverfahren 2010

Diagramm2 Wie das forum vergabe e.V. in Berlin mitteilt, hat das Bundeswirtschaftsministerium die Statistiken zu den im vergangenen Jahr eingereichten und von Vergabekammern und OLGs entschiedenen Nachprüfungsverfahren veröffentlicht. Danach hat sich bei den Eingangszahlen der Vergabekammern gegenüber dem Vorjahr ein Rückgang auf 1.065 Anträge ergeben – der niedrigste Wert seit 2001. Sind die Auftragnehmer müde geworden oder gibt es einfach nur weniger Anlässe für Nachprüfungsverfahren?

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Entscheidung: Nachreichen von Erklärungen und Nachweisen nach Angebotsabgabe zulässig (VK Nordbayern, Beschluss v. 22.09.2010 – 21.VK-3194-34/10)

paragraph Endlich gibt es eine aktuelle Entscheidung zu einer der wichtigsten neuen Regelungen in den Vergabeordnungen: Die Vergabekammer (VK) Nordbayern hat entschieden, dass in den Vergabeunterlagen geforderte Nachweise oder Erklärungen nach der neuen Regelung in § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2009 auch noch nach Angebotsabgabe vom Bieter vorgelegt werden können. Ein Ausschluss des Bieters wegen fehlender Unterlagen ist nicht – mehr – gerechtfertigt.

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„Unverzüglichkeit der Rüge“ ist europarechtskonform! (OLG Dresden, Beschluss vom 07.05.2010 – WVerg 0006/10)

Paragraph Der Dresdner Vergabesenat bestätigt die Rechtsauffassung, dass die Anforderung der „Unverzüglichkeit“ der Rüge europarechtskonform ist. Einige Vergabekammern der Länder (VK Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 20.04.2010 – VK 2-7/10; VK Hamburg, Beschluss vom 07.04.2010 – VK BSU 2/10) hatten der VK Bund (Beschluss v. 05.03.2010, VK 1-16/10) widersprochen, welche die EuGH-Rechtsprechung vom Januar diesen Jahres (Rs. C-406/08 und C-456/08) aus verschiedenen Gründen für nicht einschlägig erachtet hatte. Die letztere Rechtsauffassung hat nun im OLG Dresden einen wichtigen Mitstreiter gefunden. Zwar dürfte der Disput damit noch nicht endgültig erledigt sein, jedoch ist mit der Dresdner Entscheidung eine wichtige weitere Etappe erreicht, wie der nachfolgende Beitrag zeigt.

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Eignungsprüfung: Erklärung der Muttergesellschaft ausreichend? (OLG Brandenburg, Beschl. v. 09.02.10 – Verg W 10/09)

paragraph Im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens war unter anderem die Eignung des für den Zuschlag vorgesehenen Bieters beanstandet worden. In einem Offenen Verfahren zur Vergabe von „Beseitigung und Behandlung von Siedlungsabfällen“ hatte der Auftraggeber in der Vergabebekanntmachung die Vorlage verschiedener Eignungsnachweise gefordert, unter anderem sollten Angaben zu „Umsätzen/Mitarbeitern“ und „Referenzen“ gemacht werden. Die für den Zuschlag vorgesehene Beigeladene hatte teilweise Angaben hierzu in ihrem Angebot gemacht. Darüber hinaus hat sie eine Erklärung ihrer Muttergesellschaft mit folgendem Wortlaut vorgelegt:

„Zur Beurteilung der Eignung ihrer Leistungsfähigkeit kann die M GmbH (MDL) als Tochtergesellschaft der F GmbH auch auf deren Nachweise zurückgreifen

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Keine Europarechtskonformität der „unverzüglichen Rüge“? – Es droht ein Trugschluss!

VK Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 20.04.2010 – VK 2-7/10;
VK Hamburg, Beschluss vom 07.04.2010 – VK BSU 2/10

EU-Recht Einige Vergabekammern der Länder widersprechen der VK Bund (Beschl. v. 05.03.2010, VK 1-16/10), die jüngst entschieden hatte, dass die Anforderung an die Bieter, Rügen „unverzüglich“ zu erheben, mit dem Europarecht vereinbar ist (siehe auch den Beitrag dazu im Vergabeblog). Sie sind der Auffassung, dass die deutsche Bestimmung des § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB unangewendet bleiben müsse, und berufen sich dabei auf die EuGH-Rechtsprechung vom Januar diesen Jahres (Rs. C-406/08 und C-456/08). Dabei wird die mangelnde Übertragbarkeit dieser Entscheidungen auf die deutschen Rechtsverhältnisse übersehen. Sowohl die englischen und irischen Umsetzungs­vorschriften als auch die Rechtssysteme (Einzelfall-Recht dort, System des geschriebenen Rechts hier) sind völlig unterschiedlich. Deshalb handelt es sich um einen Trugschluss.

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Politik und Markt

DAV für Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte

Der Ausschuss Vergaberecht des Deutschen Anwaltvereins (DAV) hat einen “Vorschlag einer gesetzlichen Regelung zum Rechtsschutz unterhalb der EU-Schwellenwerte” unterbreitet.

Das Thema ist zwar alle Jahre wieder virulent, zur Zeit aber wohl erstmals ernsthaft, da das für das Vergaberecht zuständige Wirtschaftsministerium bis Ende 2010 einen Entwurf zur erneuten Reform des Vergaberechts vorlegen soll. Wie es die Spatzen in Berlin bereits von den Dächern pfeifen, ist dabei ein förmlicher Rechtsschutz auch unterhalb der Schwellenwerte sehr wahrscheinlich – was bleibt dem Ministerium auch anderes übrig, denn eben das wurde auf Druck der FDP im Koalitionsvertrag vereinbart.

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Informationsblatt zum Rechtsschutz bei der Vergabe öffentlicher Aufträge

Das Bundeskartellamt hat sein “Informationsblatt zum Rechtsschutz bei der Vergabe öffentlicher Aufträge” aktualisiert. Es berücksichtigt nun die Änderungen des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts vom 20. April 2009. Das 9-seitige Papier gibt einen guten Gesamtüberblick zum Verfahren vor dem Bundeskartellamt, inkl. der zu erwartenden Kosten.

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OLG Celle: Bekanntmachung muss Hinweis auf 15-Tages-Frist enthalten (Beschluss v. 4.3.2010 – 13 Verg 1/10)

paragraph Weist ein Auftraggeber die Rüge eines Bieters zurück, läuft die 15-tägige Frist zur Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens nur dann, wenn der Auftraggeber bereits in der Bekanntmachung auf diese Frist hingewiesen hat.

Dies hat das OLG Celle in seinem Beschluss vom 04.03.2010 (13 Verg 1/10) entschieden und damit die Ansicht mehrerer Vergabekammern bestätigt. Zudem deutet das Gericht an, dass bestimmte Höflichkeitsfloskeln von Auftraggebern in ihrer Rügeantwort den Beginn der 15-Tages-Frist behindern könnten.

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15-Tage-Ausschlussfrist für zulässigen Nachprüfungsantrag nur bei Hinweis in der Vergabebekanntmachung?

Paragraph Eine wesentliche Neuregelung der vor knapp einem Jahr in Kraft getretenen GWB-Novelle stellt § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB dar. Danach ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind. Bereits im laufenden Gesetzgebungsverfahren wurde in der Vergaberechtsliteratur diskutiert, inwieweit die Anwendung der 15-Tage-Frist einen Hinweis in der Vergabebekanntmachung voraussetzt oder nicht. Diese Frage war in jüngster Vergangenheit auch Gegenstand verschiedener Vergabenachprüfungsverfahren.

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Rüge ohne Begründung – und ohne eigenes Angebot?

paragraph Die Vergabekammer Nordbayern (Beschluss v. 30.11.09 – 21.VK-3194-40/09) hat in ihrem Beschluss ausgeführt, dass eine Rüge keine Begründung, insbesondere auch keine detaillierte rechtliche Würdigung enthalten muss. In ihr muss zum Ausdruck kommen, welchen Sachverhalt der Rügende für vergaberechtswidrig hält und dass er dem Auftraggeber die Gelegenheit zur Selbstkorrektur vor Anrufung der Vergabekammer geben will.

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High Noon am schönen Rhein: OLG Düsseldorf verhandelt ab 11:45 Uhr über die Vergabe des Berliner Stadtschloss-Wiederaufbaus

Heute geht es also in die 2. Runde: Der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf verhandelt darüber, ob die Vergabe der Architektenleistungen zur „Wiedererrichtung des Berliner Stadtschlosses/Bau des Humboldt-Forums“ an den Architekten Franco Stella, Vicenza (Italien), gegen das Vergaberecht verstößt (Az.: VII-Verg 39/09). Was war geschehen?

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Gastbeitrag: Kein Nachprüfungsverfahren bei Berührung von Sicherheitsaspekten (OLG Dresden, Beschl. v. 18.09.09 – WVerg 3/09)

paragraph Mit Beschluss vom 18.09.09 durch das OLG Dresden (WVerg 3/09) erging die erste OLG-Entscheidung zum Bereich der Sicherheitsinteressen im Zusammenhang mit der Einführung des digitalen Behördenfunks. Dabei stellte das OLG klar, dass dort, wo wesentliche staatliche Sicherheitsinteressen betroffen sind, der Schutz der Bieter endet. Da half auch keine europaweite Ausschreibung. Rechtsanwalt Alexander Nette, LL.M., Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht, von der Kanzlei Nette Rechtsanwälte in Recklinghausen und Hannover stellt für den Vergabeblog die Entscheidung vor und erläutert die Bedeutung für die Praxis (Anm. d. Red.):

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Politik und Markt

Berliner G´schichten

Mitte In der Hauptstadt scheint der Wurm drin. Seit gestern morgen fahren gerade mal 1/4 aller S-Bahnen. Nachdem im Juli der Verkehr bereits wegen Sicherheitsüberprüfungen an den Rädern zu großen Teilen zum Erliegen kam, sind nun die Zugbremsen dran – eben schön der Reihe nach. Die bereits seit Jahren grassierenden Probleme im Berliner Nahverkehr beschäftigten im Mai sogar den Bundestag (16/12945 ), da massive Sparmaßnamen als Ursache vermutet wurden. Nun könnte man dies zum Anlass nehmen, öfters mal zu Fuß zu gehen, allerdings empfiehlt es sich, in den kommenden Monaten eine Taschenlampe mit zu nehmen: Das Berliner Kammergericht hat mit Beschluss vom 31. August (Az. 2 Verg 6/09) die Vergabe der öffentlichen Straßenbeleuchtung – Betrieb und Wartung der rund 224.000 Laternen – an ein Tochterunternehmen von Vattenfall vorerst gestoppt. Die Sache wird derweil zum Politikum, da es bereits der zweite Versuch dieser Ausschreibung ist.

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Keine Regelrügefrist von 1 – 3 Tagen! (OLG Jena, Beschluss vom 30.03.2009 – 9 Verg 12/08)

paragraph Nach § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB muss der Bieter einen Vergaberechtsverstoß „unverzüglich“ rügen. Die Bestimmung lässt jedoch offen, wie der Begriff „unverzüglich“ zu verstehen ist. Allgemein anerkannt ist, dass die maximale Rügefrist zwei Wochen ab Kenntniserlangung beträgt. Allerdings können die Fälle, in denen den Bietern die Ausschöpfung der maximalen Frist zugestanden wird, an einer Hand abgezählt werden. Im Übrigen ist die Rechtsprechung nicht einheitlich. Das OLG Jena hat diese Diskussion um eine bieterfreundliche Ansicht bereichert.

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Keine „Fiktion“ der Kenntnis (OLG Dresden, Beschluss vom 23.04.2009 – WVerg 11/08)

Paragraph Es ist eine Frage, deren Antwort über Erfolg oder Misserfolg eines Nachprüfungsverfahren entscheidet: Hat der Bieter den Vergaberechtsverstoß rechtzeitig gerügt?

Nach dem Wortlaut des § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB scheint die Antwort einfach: Danach muss der Bieter einen Verstoß gegen Vergabevorschriften “unverzüglich” nach Kenntniserlangung rügen. Dem Gesetz kann jedoch nicht entnommen werden, wann genau beim Bieter Kenntnis vorliegt. Hier bleibt es bei der vagen Definition, wonach es auf die Tatsachen- und laienhafte Rechtskenntnis des Bieters ankomme. Statt notwendiger Klarheit ruft diese Definition jedoch nur eine Vielzahl von mehr oder weniger praxisgerechten Entscheidungen hervor. Aus der Fülle der Entscheidungen ist der Beschluss des OLG Dresden vom 23.04.2009 positiv hervorzuheben.

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Referenzen – stichprobenartige Prüfung genügt

paragraph Referenzen sind im Rahmen der Eignungsprüfung, insbesondere bei Ausschreibungen von Technologieaufträgen, oft das Zünglein an der Wage. Immer wieder hört man dabei von Bieterseite, dass Wettbewerber hier abenteuerliche Referenzen angeben, die dem Vernehmen nach von den Vergabestellen nur unzureichend auf Plausibilität überprüft werden. Umgekehrt kann aber auch eine nur teilweise Überprüfung der angegebenen Referenzen nachteilhaft für den Bieter sein. So der Anlass eines Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer (VK) Rheinland-Pfalz: Diese entschied mit Beschluss vom 2.4.2009 (VK 9/09), dass eine bloße stichprobenartige Prüfung der vorgelegten Referenzen durch die Vergabestelle ausreichend ist.

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Vergaberechtsreform, Teil 3: Verschärfung der Prüfungs- und Rügepflichten

imageDie in der Vergaberechtsnovelle enthaltenen Modifikationen der Prüfungs- und Rügepflichten wurden in der Öffentlichkeit weit weniger diskutiert, als etwa die Regelungen zu „vergabefremden“ Kriterien oder zur Pflicht einer Losaufteilung des öffentlichen Auftrags. Dabei können die in § 107 Abs. 3 GWB-E vorgesehenen Verschärfungen zu einer erheblichen Einschränkung der Rechtsschutzmöglichkeiten der Bieter führen. Und auch für die Vergabestellen wird sich einiges ändern.

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Rechtsschutz contra Recht auf Wahrung der Geschäftsgeheimnisse: EuGH-Urteil

Schloss Ein Spannungsfeld: Im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens kommen regelmäßig auch solche Unterlagen auf den Tisch, die vertrauliche Informationen und Geschäftsgeheimnisse enthalten. Eine für die betroffenen Unternehmen im Einzelfall schwierige Abwägung zwischen Rechtsschutz und Wahrung des eigenen Know-hows. Der EuGH hatte zu entscheiden (Rs C-450/06, Urteil vom 14.2.2008), ob die Nachprüfungsstellen verpflichtet sind, die Vertraulichkeit dieser Unterlagen zu gewährleisten.

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Verdacht der Mischkalkulation: Kein zwingendes Verfahren zur Aufklärung

Kalkulation Das Angebot eines Bieters wurde vom Auftraggeber wegen des Verdachts einer Mischkalkulation geprüft. Auf Aufforderung zur Klärung einzelner Positionen übersandte dieser die Urkalkulation, was ein konkurrierender Bieter vor der Vergabekammer (VK) als verfahrensfehlerhaft rügte: Der Auftraggeber müsse zuerst die Urkalkulation erhalten, dann erst sei eine positionsbezogene Aufklärung möglich. Nach Ansicht der VG (Beschluss vom 03.03.2008, 1/SVK/002-08) existiere aber gerade kein vorgeschriebenes Verfahren zur Widerlegung des Verdachts einer Mischkalkulation.

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Überhöhtes Sicherungsverlangen des Auftraggebers in AGB unwirksam

AGB Eine der interessantesten Entscheidungen des Jahres: Eine Vertragsgestaltung durch Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB), die zur Übersicherung des öffentlichen Auftraggebers führt, ist nach Ansicht des Landgerichts Wuppertal (Az 17 O 88/07) unwirksam. Im konkreten Fall erhielt die Auftraggeberin durch die Kumulation der vertraglichen Regelungen im Ergebnis eine Sicherheit i.H.v. 15% des Werklohnanspruchs zur Absicherung ihrer Gewährleistungsansprüche und anderer Ansprüche. Das aber, so das LG, sei zuviel, die Regelungen daher AGB-widrig und somit unwirksam.

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Statistik: 50 zu 50 für Auftraggeber und -nehmer vor den Vergabekammern

Im vergangenen Jahr gab es insgesamt 1119 Nachprüfungsverfahren vor den Vergabekammern. Bei den getroffenen Sachentscheidungen fielen 174 für den öffentlichen Auftraggeber aus, 187 zugunsten der Antragsteller. Indes sieht das Bild bei den Verfahren vor den Oberlandesgerichten ganz anders aus.

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Transparentes Verfahren: Interne Bewertungsmatrix für Zuschlag unzulässig

Die Vergabekammer (VK) Thüringen hat interner, nicht veröffentlichter Bewertungskriterien bei öffentlichen Ausschreibungen eine klare Absage erteilt. Mit Beschluß vom 22.9.2007 (360-4003.20-2713/2007-007 SHK) verpflichtete sie die betreffende Vergabestelle, die Ausschreibung in den Stand vor Angebotsabgabe zurück zu versetzen. Das insoweit eindeutige europäische Vergaberecht sowie § 10a Ziff. a der VOB/A verpflichteten die Vergabestelle grundsätzlich, sämtliche Zuschlagskriterien und deren Gewichtung mit der Ausschreibung bekannt zu geben. Den gesamten Beitrag lesen »

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