§ 97 Abs. 1, 2 GWB; § 7 Abs. 1 VOL/A 2009; § 8 Abs. 1 EG VOL/A 2009; § 7 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2009; § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A 2006; § 9 Nr. 1 VOB/A 2006

Anders als die VOB/A 2009 enthält die VOL/A 2009 kein Verbot ungewöhnlicher Wagnisse mehr. Trotzdem haben sich mehrere Vergabekammern und –senate für seine Fortgeltung ausgesprochen. Dem hat das OLG Düsseldorf nun eine Absage erteilt. Danach gilt das Verbot ungewöhnlicher Wagnisse in der VOL/A 2009 nicht mehr fort. Eine Hintertür hat sich der Vergabesenat jedoch offen gehalten: Einzelne Bestimmungen in Vergabeunterlagen können unzulässig sein, wenn sie aus Sicht eines Bieters „unzumutbar“ sind.

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Seit der Vergaberechtsreform 2009 wird darüber diskutiert, ob dem Auftraggeber bei der Entscheidung über die Nachforderung von fehlenden Erklärungen und Nachweisen im Rahmen von VOL/A-Vergaben ein Ermessen zustehen soll. In seiner Entscheidung vom 20.09.2011 (Verg W 11/11) hat das OLG Brandenburg diese Frage nunmehr ausdrücklich bejaht: Nach Auffassung des Gerichts spricht der Wortlaut in § 19 Abs. 2 VOL/A-EG eindeutig für eine Ermessensentscheidung des öffentlichen Auftraggebers. Dass sich die VOL/A insoweit von den Regelungen der VOB/A unterscheidet, muss damit – ob gewollt oder nicht – hingenommen werden.

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§ 7 Abs. 1 VOL/A 2009; § 8 Abs. 1 EG VOL/A 2009; § 7 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2009

Anders als in der VOB/A 2009 ist das Verbot ungewöhnlicher Wagnisse in der VOL/A 2009 nicht mehr enthalten. Hieraus wird teilweise der Schluss gezogen, das Verbot ungewöhnlicher Wagnisse existiere im Anwendungsbereich der VOL/A nicht mehr. Stimmt das? Ein Beitrag zum Verbleib eines Grundpfeilers der Leistungsbeschreibung.

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Immer wieder ein beliebtes Mittel, um bei nationalen Ausschreibungen unterhalb des Schwellenwertes (VOL/A 193.000,- € netto/VOB/A 4.845.000,- € netto) den Bieterkreis einzugrenzen: man sucht sich die geeignete Ausschreibungsplattform, veröffentlicht dort die Ausschreibung und erreicht so gezielt die „gewünschten“ Unternehmen. Für die Bekanntmachung in Internetportalen wurde diesem Vorgehen nun eine klare Absage erteilt: Die VK Südbayern (Beschluss v. 25.06.2010 – Z3-3-3194-1-30/05/10) hat entschieden, dass eine nationale Veröffentlichung einer Ausschreibung ausschließlich auf der eigenen Homepage grundsätzlich gegen das Transparenzgebot nach § 97 Abs.7 GWB verstößt.

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Ein wesentliches Anliegen der Reform der VOL/A und VOB/A war die Schaffung von mehr Transparenz im Unterschwellenbereich (s. dazu auch den Beitrag im Vergabeblog). Nun sollte man meinen, dass gerade Hessen nach den aktuellen Geschehnissen um die umstrittene Vergabe mehrerer IT-Großaufträge es damit fortan besonders genau nimmt. So hatte eben deshalb noch am 3. November Hessens Finanzminister Schäfer Fehler bei der Vergabe eingeräumt und verkündet „Wir tun alles, um für die Zukunft eine optimale Organisation der IT-Vergaben im Land Hessen sicher zu stellen“. Man darf sich angesichts dessen schon die Frage stellen, wie dazu ein aktueller Runderlass des Hessischen Ministeriums für Wirtschaft, Verkehr und Landesentwicklung vom 26. Oktober passt. Denn dieser stellt just jene Vorschriften des neuen Vergaberechts zur Anwendung frei, die für mehr Transparenz sorgen sollten.

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Endlich gibt es eine aktuelle Entscheidung zu einer der wichtigsten neuen Regelungen in den Vergabeordnungen: Die Vergabekammer (VK) Nordbayern hat entschieden, dass in den Vergabeunterlagen geforderte Nachweise oder Erklärungen nach der neuen Regelung in § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2009 auch noch nach Angebotsabgabe vom Bieter vorgelegt werden können. Ein Ausschluss des Bieters wegen fehlender Unterlagen ist nicht – mehr – gerechtfertigt.

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§ 12 Abs. 1 der neuen VOL/A sieht vor, dass, sofern eine Ausschreibung im Internet bekanntgemacht wird, diese “auch zentral über die Suchfunktion des Internetportals www.bund.de” ermittelbar sein muss. Eine gute, weil vernünftige Regelung im Sinne der Bieter, die sich nicht auf unzähligen elektronischen Bekanntmachungsplattformen von Ländern, Städten und Gemeinden parallel informieren wollen und können.

Damit aber eine Ausschreibung auf bund.de überhaupt vernünftig gesucht und gefunden werden kann, muss sie zuvor entsprechend für die dortige Datenbank aufbereitet werden, z.B. nach Auftragsgegenstand, Ort der Leistungserbringung, etc. Diese Aufbereitung erledigen bislang private Ausschreibungsdienste und stellen die so recherchierbaren Ausschreibungen mit unterschiedlichen Geschäftsmodellen interessierten Bietern zur Verfügung. Das die Neuregelung bei diesen auf Widerstand stößt, überrascht also wenig. Staatlich verordnete Wettbewerbsverzerrung oder Sturm im Wasserglas?

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Die Vergabe24 GmbH (ehem. ausschreibungs-abc-GmbH) gehört zu den großen Playern im eVergabe-Markt. Vergabeblog sprach mit Carsten Prokop, Geschäftsführer für den Bereich Marketing, Vertrieb und PR, über die Gründe für die immer noch schleppende Akzeptanz bei Bietern wie Beschaffern, mögliche Lösungen durch das Projekt xVergabe und die Frage, ob eVergabe gemäß neuer VOL/A kostenlos sein müsse.

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Die RIB Deutschland GmbH, ein Unternehmen, dass bereits seit den 60iger Jahren in der Softwareentwicklung tätig ist, bietet auch eine eVergabe-Lösung an. Diese ist u.a. im Einsatz bei der Obersten Baubehörde im Bayerischen Staatsministerium des Innern, der Senatsverwaltung für Stadtentwicklung in Berlin sowie in Wuppertal, Stuttgart, Hannover und Göttingen. Vergabeblog sprach mit Erik von Stebut, bei RIB verantwortlich für den Bereich Architecture|Public, über den Stand der Dinge, das geplante Metaportal eVergabe und die Frage, ob die eVergabe für die Bieter kostenlos sein soll, wie es das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie in der neuen VOL/A umzusetzen sucht.

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Damit Sie im Sommerloch – sollte es denn kommen – etwas zu lesen haben. Nachdem wir Ihnen bereits vor einigen Wochen eine Synopse der VOL/A 2006 zur VOL/A 2009 für den 2. Abschnitt, also den Oberschwellenbereich, zur Verfügung gestellt haben, freuen wir uns, Ihnen nun auch eine Synopse für den 1. Abschnitt, also den Unterschwellenbereich, anbieten zu können. Wie immer bei Vergabeblog selbstverständlich kostenlos, denn zahlen dürfen Sie gerne bei anderen.

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Irgendwie hatte man sich doch schon an ein Leben ohne die neue Vergabeverordnung (VgV) gewöhnt, oder? Die „Verordnung zur Anpassung der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (Vergabeverordnung – VgV) sowie der Verordnung über die Vergabe von Aufträgen im Bereich des Verkehrs, der Trinkwasserversorgung und der Energieversorgung (Sektorenverordnung – SektVO)“ wird nunmehr morgen, am 10. Juni, im BGBl Teil I Nr. 30, S. 724 ff. erscheinen.

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eVergabe kostet Geld. Nicht per se, sie spart sogar erhebliche Prozesskosten. Nur fallen eVergabe-Plattformen auch nicht vom Himmel. Das Geschäftsmodell: Öffentliche Auftraggeber bekommen „die eVergabe“ relativ günstig, die Finanzierung erfolgt über Nutzungsentgelte der Bieter, die ohnehin keine andere Wahl haben. Die mehr und mehr in Bund, Ländern und Gemeinden umgreifende Pflicht zur elektronischen Angebotsabgabe tut ihr Übriges.

Damit soll nach Auffassung des BMWi Schluss sein. Die Wirtschaft soll nicht länger für die Teilhabe an öffentlichen Ausschreibungen zahlen müssen. Daher ordnet der neue § 6 Abs. 2 bzw. § 6 EG VOL/A 2009 an, “von den Bewerbern und Bietern dürfen Entgelte für die Durchführung der Vergabeverfahren nicht erhoben werden.” Die Regelung zielt ausdrücklich auf die eVergabe ab. Was wenig ernst genommen wurde, schlägt nun in die Praxis durch: In einer am 8. Mai veröffentlichen Ausschreibung (TED: 2010/S 90-135043) zur “Bereitstellung und Betrieb eines E-Vergabesystems einschließlich Ausschreibungsplattform für die Rundfunkanstalten der ARD einschließlich der GEZ” (nach EuGH öffentliche Auftraggeber) heißt es:

Es wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass Geschäftsmodelle, die vom Bewerber/ Bieter ein Entgelt für die Zusendung der Verdingungsunterlagen verlangen, nicht erwünscht sind.

Und jetzt?

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Ausweislich des vom BMWi im Vorfeld der Vergaberechtsreform eingeholten RambØll-Gutachtens verursacht der bei bei öffentlichen Vergaben einzuhaltende Prozeß jährlich Bürokratiekosten in Höhe von 19 Mrd. Euro, in etwa zu gleichen Teilen auf Seite der Bieter wie der Beschaffer. Auf Bieterseite war dabei bislang einer der größten Kostentreiber mit rund 10 % die Eignungsprüfung. Wenig verwunderlich und richtig, dass die Reformvorschläge des Ministeriums zur neuen VOL/A auch hier ansetzten.

Neben der Einführung sog. Präqualifizierungsverfahren, also der auftragsunabhängigen, vorgelagerten Prüfung der Eignungsnachweise, sollte vor allem die Eignungsprüfung an sich vereinfacht werden. Dabei sahen die ersten Entwürfe sogar eine mutige, weil generelle Eignungsvermutung vor, die jedoch weder die Beschaffer noch Anbietervertreter im verantwortlichen DVAL wollten. Neu ist nun, dass statt vieler amtlicher Dokumente vor allem Eigenerklärungen der Bieter zu fordern sind und eine Heilungsmöglichkeit für fehlende Nachweise besteht – mit ein paar Stellschrauben für die Beschaffer.

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Wir freuen uns, Ihnen eine Synopse der VOL/A 2006 zur VOL/A 2009 für den 2. Abschnitt, also den Oberschwellenbereich, zur Verfügung stellen zu können.

Wie immer bei Vergabeblog selbstverständlich kostenlos, denn zahlen dürfen Sie gerne bei anderen.

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Auch kleine Änderungen können von Bedeutung sein. Im heutigen Teil 4 unserer Serie “Die neue VOL/A” geht es um eine solche, erst auf den zweiten Blick bedeutsame Änderung. Gem. § 8 Nr. 3 Abs. 5 VOL/A 2006 ist die Ausschreibung “produktneutral”, d.h. insbesondere ohne Verwendung von Markennamen oder Bezeichnungen, die Rückschlüsse auf die Produkte eines bestimmten Herstellers/ Anbieters zulassen, zu formulieren. Eine Auflage, die insbesondere im technischem Umfeld Beschaffer nicht selten vor große Herausforderungen stellt (s. dazu auch den vorangehenden Beitrag Leitfaden zur produktneutralen Beschaffung von Desktop-PCs aktualisiert). So soll sichergestellt werden, dass nicht durch diskriminierende Formulierungen bestimmte Bieter ausgeschlossen werden – sei es ungewollt oder mitunter auch gewollt.

Eine sinnvolle Vorschrift, die in ihrer praktischen Anwendung aber nicht selten zu kuriosen Folgen führte – so z.B., wenn eine Behörde über 50 identische Server der Firma PH verfügte, und nun der 51 Server produktneutral beschafft werden sollte – technische Einbindung, Schulungen des Personals, etc. fraßen oft jede Wirtschaftlichkeit auf. Auch die Rechtsprechung legte den Beschaffern für Ausnahmen vom Grundsatz der Produktneutralität hohe Hürden vor. Die neue VOL/A schafft für solche Fälle nun zumindest im Unterschwellenbereich – und damit immerhin bis zu einem Auftragswert von 193.000 Euro bzw. 125.000 Euro bei Obersten oder Oberen Bundesbehörden sowie vergleichbarer Bundeseinrichtungen – eine praxisgerechte Ausnahmeregelung.

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Während die neue VOL/A noch auf ihr Inkrafttreten durch eine geänderte VgV harrt, erfährt sie bereits die erste Korrektur: Im Bundesanzeiger Nr. 32 vom 26.02.2010 wird eine “Berichtigung der Bekanntmachung der Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen – Teil A (VOL/A), Ausgabe 2009, vom 19. Februar 2010” bekannt gemacht. Die Korrektor betrifft § 16 VOL/A 2009 und § 19 EG VOL/A 2009 (Prüfung und Wertung der Angebote).

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Zum Thema Ausschluss unvollständiger Angebote hat die Vergabekammer Rheinland-Pfalz in ihrem Beschluss vom 21.01.2010 (VK 2 57/09) den Ausschluss eines Bieters vom Vergabeverfahren wegen mangelnder Referenzangaben bestätigt und den Nachprüfungsantrag der ausgeschlossenen Bietergemeinschaft zurückgewiesen.

Die Vergabestelle hatte unter anderem gefordert, dass für die anzugebenden Referenzen Ansprechpartner zu benennen waren. Dies hatte der ausgeschlossenen Bieter versäumt. Die Vergabekammer führt aus, dass dieses Versäumnis einen zwingenden Ausschlussgrund darstellt und eine Nachforderung aus Gründen der Gleichbehandlung nicht in Frage kommt.

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Am 29. Dezember letzten Jahres wurde die neue VOL/A 2009 im Bundesanzeiger bekannt gemacht und harrt aktuell ihres In-Kraft-Tretens durch die neue Vergabeverordnung bzw. die Einführungserlasse der Bundesländer. Was aber wurde genau in den insgesamt elf Arbeitssitzungen des zuständigen DVAL-Hauptausschuss Allgemeines von Oktober 2007 bis Oktober 2009 über den Titel “Vergabe und Vertragsordnung für Leistungen“ statt bisher “Verdingungsordnung für Leistungen” hinaus geändert? Grund genug und Anlass für den Vergabeblog, eine Serie zu den wichtigsten Änderungen der Novelle zu beginnen. Im heutigen Teil 1 geht es um die Reform der Struktur, die weit mehr als eine bloße Schönheits-OP war. Tipp: Nutzen Sie doch die Druckfunktion unter jedem Artikel, so haben Sie am Ende eine kompakte Übersicht der Reform griffbereit im Regal.

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